深度专题｜反垄断法视角下网络分享平台企业掠夺性定价的认定

反垄断法视角下网络分享平台

企业掠夺性定价的认定

王玥，王智宁，孙晓涵

作者简介

王玥

女，英国格拉斯哥大学博士，西安交通大学法学院副教授，主要研究领域为网络与信息安全法、基因法。

王智宁

男，格拉斯哥大学法学博士。现供职于北京市天地和律师事务所（本文仅代表作者个人观点，与其所在单位无关）。

孙晓涵

女，西安交通大学信息安全法律研究中心硕士研究生。

摘要

由于互联网行业的快速发展，反垄断法的现有规定难以对具有交叉网络外部性特征和封闭效应的网络分享平台企业的掠夺性定价行为进行准确认定。而通过借鉴美国和欧盟在双边市场反垄断的法律规定和判案经验，我国可以在认定网络分享平台企业掠夺性定价时，考虑在确认具有市场支配地位的前提下，平台企业是否实施了低于成本的销售行为，而且平台企业是否具有排除、限制竞争的目的应成为判断其是否实施了掠夺性定价的主要考量因素，这一主观判断亦可配合客观标准来进行认定。据此，网络分享平台企业的掠夺性定价行为的判断结果更为公正、合理及节约成本。

关键词：

网络分享平台；双边市场；掠夺性定价

一、网络分享经济对反垄断法提出的挑战

（一）网络分享经济的概念和特征

网络分享经济是指利用互联网等现代信息技术整合、分享海量的分散化闲置资源，满足多样化需求的经济活动总和。它通过将社会海量、分散、闲置资源进行平台化、协同化的集聚、复用与供需匹配，来实现经济与社会价值创新。分享经济强调的两个核心理念是“使用而不占有”和“不使用即浪费”。

这一新型的经济形态主要有四个显著特征：（1）技术依托特征：正是因为现代信息技术及其创新应用的快速发展，互联网平台将参与者连接起来，提供即时、便捷、高效的技术支持、信息服务和信用保障；（2）优化资源配置特征：分享经济借助互联网能够迅速整合各类分散的闲置资源，满足日益增长的多样化需求，实现“稀缺中的富足”，使供需双方快速匹配，并大幅降低交易成本；（3）双方市场特征：足够多的供方和足够多的需方共同参与是分享经济得以发展的前提条件，分享经济属于典型的双边市场，即供需双方通过平台进行交易，一方参与者越多，另一方得到的收益越大，两个群体相互吸引，相互促进，网络效应得到进一步放大；（4）关注用户体验特征：在分享经济中，参与者往往既是生产者又是消费者，个体潜能与价值得到最大发挥。用户评价能够得到及时、公开、透明的反馈，会对其他消费者的选择产生直接影响，这将推动平台与供给方努力改进服务，注重提升用户体验。

（二）网络分享经济中存在的掠夺性定价

网络分享经济存在三方主体：为交易提供市场或机会的“平台”，有购买需求的“买方”，提供产品或服务的“卖方”。作为平台一方的供应商拥有拟出售或出租的商品或控制拟提供服务所需的资产。由于供应商通常是小型实体或个人，因此这种交易具有“点对点”的性质。而作为提供交易机会的“点对点”平台则匹配供需双方，为其提供相关服务，包括搜索潜在的交易对象，与交易对象达成协议并履行协议，促使买卖双方高效地完成交易。作为提供上述撮合服务的对价，平台可能会从中收取一定的费用或报酬。

因此，就反垄断法下的掠夺性定价行为而言，网络分享平台企业可能有两种方式：一是当平台无法控制其上销售的产品或服务的价格时，平台可能通过降低向卖方收取的服务费或报酬的方式进行掠夺性定价从而赢得“平台市场”中的市场份额；二是当平台可以决定其上销售产品或服务的价格时，平台可能通过降低该等产品或服务的价格进行掠夺性定价从而赢得该等产品或服务的市场份额。本文讨论的是第二种情况。

分享平台企业实施非中性的价格机制虽然是双边市场特征的内在要求，但并不表明分享市场上就不存在掠夺性定价行为。分享经济平台企业对一边市场低于成本定价的行为并不能一概排除在反垄断法规制之外。

（三）我国反垄断法对于

掠夺性定价行为的规定

对于掠夺性定价（Predatory Pricing）行为的规定，我国多体现于《反垄断法》、《价格法》、《反不正当竞争法》等相关法律条文中。“掠夺性定价”在我国常被称为“低于成本销售”，“不正当削价竞销”或“低价倾销”等。根据我国《反垄断法》第十七条第一款第二项，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。

根据此项规定可知，判定市场主体构成垄断的构成要件有三：一是其在相关市场具有市场支配地位；二是其具有以低于成本价销售商品的行为；三是在进行这些行为时没有正当的理由。

此外，《反垄断法》第十八条还接着针对上一条提及的支配地位，具体规定了认定市场支配地位时要参考依据的要素，即：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

由此可知，企业在相关市场是否具有市场支配地位是判定低于成本销售行为是否构成《反垄断法》的“掠夺性定价行为”的前提，其次，判定是否违反《反垄断法》的重要依据还有企业是否低于成本销售行为的认定；最后，应考虑企业的该等行为以及是否具有正当理由。

二、分享经济平台对

反垄断要素认定的挑战

（一）相关市场界定的困难

平台提供商往往处于双边市场，例如一个网约车平台同时面临网约车用户市场和网约车服务提供方两个市场。而在双边下的相关市场的界定，则面临着新的挑战和困难。

1.方法困难

根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，传统的相关市场界定方法主要考虑商品的需求替代性和供给替代性。具体方法为在界定传统的相关市场时，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照“假定垄断者测试”（以下简称“SSNIP测试”）的分析思路来界定传统相关市场。

SSNIP测试作为进行相关市场界定的主流分析方法，在直接用于双边市场时往往会导致偏差甚至错误。因为双边市场存在交叉网络外部性，在判断假定垄断者提价是否有利可图时，应该将乘数效应考虑在内，而标准的SSNIP测试未能够考虑到这点，如果直接应用于双边市场，会低估提价所带来的损失，使得把原本无利可图的提价误判成有利可图，从而导致界定的相关市场过窄。

此外，假定垄断者提高其中一边的价格，会影响两边的利润，从提价的这边来看，提价可能是有利可图的，但是从整体上看却是无利可图的，这也会低估提价带来的损失。对此，标准的SSNIP测试也欠缺考虑，从而违背了SSNIP测试的基本原理，即寻找一个假定垄断者能够行使市场势力且有利可图的最小商品集合。

2.竞争约束复杂相关市场界定

是为了分析企业所受到的竞争

相关市场界定是为了分析企业所受到的竞争约束的范围。在双边市场中，企业所受到的竞争约束更加复杂，双边平台企业主要受到以下三方面的竞争：为同类用户提供服务的差异化双边平台企业；仅向其中一边用户提供服务的单边企业；仅在其中一边的市场存在竞争的双边平台企业。此外还有两类竞争约束：（1）三边平台企业，三边平台企业可能利用在第三边获取的利润补贴其他两边；（2）纵向一体化的企业，如苹果坚持自己为其操作系统提供应用软件。因此，在对双边平台企业的案件进行相关市场界定时，需要先将能约束涉案企业价格及其他策略的各种潜在竞争者都纳入到考虑范围，否则会使得相关市场界定过窄。

3.市场份额往往不能准确反映市场势力

基于互联网的网络分享经济平台供应商的市场份额往往无法准确反映市场势力。在双边市场经济中，仅靠市场份额来代表市场势力是不恰当的。在双边市场的平台上的企业，任何一个用户的价格必须由双方的企业影响因素决定并确定竞争强度。通常在单一市场中的价格和技术的边际成本作为我们评估市场势力因素之间的关系，但在双边市场中，任何一个用户在该平台上确定的价格和边际成本没有必然关系，在实际双边市场中，平台上的一方用户价格可以高于边际成本，另一方用户的价格可以低于边际成本。例如，市场上一方用户的多归属使得另一方的价格竞争程度更加强烈。因此，由于单方面的市场价格与边际成本没有必然的联系，检查总价格和总的边际成本的关系或许就成了解决这一问题的可能突破口。

（二）平台提供商低于成本销售

行为的认定和困难

1.平台企业的价格策略

平台型产业的价格结构是倾斜式、非对称价格结构，即对一边用户是低于边际成本定价，或者是零价格，而对另一边用户的价格是边际成本定价或高于边际成本定价。[5]掠夺性定价行为的最终目标是当竞争对手被逐出市场后，大企业将会提高价格以获取较大的利润。平台企业向一边用户低于边际成本的定价策略并不能从该边用户中获得超额利润。因为在平台企业的双边用户间存在着交叉网络效应，当平台中有更多的一边用户，则另一边的用户将越有动机参与到平台中来，平台双边用户间的交叉网络效应就形成正反馈效应。而平台企业为了获取这种正反馈效应，必须使得一边用户更多地参与，实施的手段可以是以较低的价格甚至是补贴价格来吸引更多的该边用户。

另外，当平台企业已经拥有一定规模的双边用户基础，也并不意味着此时就可以向原先低于边际成本定价的某边用户收取较高的价格。即使平台企业拥有一定的双边用户基础，即形成一定的网络规模，平台企业也不可能从提高某边用户的价格以从该边用户中获取超额利润。这是因为当平台企业向某边用户收取较高的价格时，该边用户参与平台的动机将降低，从而使得平台企业吸引该边用户的量大大减少，而通过交叉网络效应又使得参与平台的另一边用户数量减少，从而大大地减少了平台的交易量，因此平台企业提高某边用户的价格非但不能获取超额利润，反而导致更少的交易量，只能获取较低的利润。所以从掠夺性定价获取超额利润的特征来看，平台企业并不能从对某边用户的“先低后高”的价格策略中获取超额利润，反而导致平台企业交易量的减少和利润的降低。

2.价格成本关系复杂

在双边市场中，平台企业的利润来源于相互关联的两边，在选择利润最大化的价格时，既要考虑两边的需求弹性和边际成本，也要考虑两边需求之间的关系和平台运行的成本。此外，交叉网络外部性的大小、收费方式和单归属与多归属特征也都会影响价格结构。即使在简单的情形下，双边产品的价格由两边的需求弹性和平台运行成本决定。因此，在双边市场中，价格和成本之间的关系较之单边市场更加复杂。

在网络分享经济的背景下，认定平台的市场支配地位是困难的。其次，认定平台提供商的“成本价”比传统市场中的经营者更为复杂。再次，即使平台提供商的确具有市场支配地位，并且对于网络分享平台供应商而言，其低于成本价销售的行为的正当理由往往更为充足。

三、欧美反垄断法对滥用市场支配地位

掠夺性定价的规制经验借鉴

（一）美国

美国1936年出台的《鲁滨逊－帕特曼法》对《克莱顿法》有关价格歧视的内容进行修正和补充，也为掠夺性定价的规制提供了新的法律依据。根据该法规定，如果价格歧视的结果实质性地限制竞争或者旨在形成任何商业领域的垄断，则是非法的。1967年的犹他馅饼公司案中，原告指控被告通过对冷冻馅饼实施地区性的价格歧视来排挤竞争对手。美国最高法院审理后认为：第一，被告的定价是歧视性的，而且低于直接成本加管理费用；第二，被告持续以低于成本的价格销售以及歧视性的降价反映了被告排挤和损害竞争对手的意图；第三，价格歧视导致一种急剧下降的价格结构，对竞争是有害的。该案反映了美国最高法院对价格歧视（涉及掠夺性定价）的严厉态度，以至于招来最高法院是在保护竞争者而非竞争的批评。

20世纪80年代以后，美国法院关于掠夺性定价的态度发生了明显的改变，趋于宽松。在1986年的Matsushita案中，美国法院驳回了美国电视机厂商关于一些日本电视机厂商共谋在美国市场长时间实施掠夺性定价的指控。法院认为，在被告不具有合理补偿其损失可能性的情况下，掠夺性定价的指控是不能成立的。在1993年的Brooke Group案中，法院认为，不管依据《谢尔曼法》第2条的规定还是援引《鲁滨逊－帕特曼法》关于价格歧视的有关规定，有关掠夺性定价的指控都必须满足两个前提条件：第一，原告必须证明被告的定价低于以适当的方法测定的成本；第二，被告具有补偿其因低于成本定价所致损失的合理的可能性或极大可能性。在该案中，被告不可能补偿其损失，也没有损害竞争，因此，法院认为掠夺性定价不能成立，在这些典型判例中，被告具有补偿损失的可能性被作为必不可少的要件提了出来，原先所强调的被告的主观意图被忽略了。

（二）欧盟

在欧盟竞争法的实践中，有关掠夺性定价的典型案例是AKZO案。欧盟委员会（“委员会”）在1985年对该案作出裁决，而欧盟法院则在1991年7月才对该案作出判决。在该案中，AKZO公司被指控以掠夺性定价的方法排挤其竞争对手ECS公司，从而构成了欧盟竞争法第102条所禁止的市场支配地位滥用行为。委员会认为该行为违法并对其处以罚款。尽管AKZO对其定价进行了辩护，认为它的产品定价超过可变成本，根据阿里达和特纳规则，其价格行为是合法的。但委员会认为该案不应适用美国的阿里达和特纳规则，而且价格是高于成本还是低于成本对判决结果不是决定性的，决定性的是占市场支配地位的企业排挤竞争对手的意图。

可见，在委员会看来，主观意图是认定掠夺性定价这种滥用行为的极其重要的要件，但委员会没有提出具体的客观标准。欧盟法院的判决基本维持了委员会的裁决，并提出了判定掠夺性定价的具体标准。欧盟法院认为，意在排挤竞争对手的低于平均可变成本的价格可被视为滥用行为，而高于平均可变成本而低于平均总成本的定价，如果是作为意在排挤竞争对手的周密计划的一部分，则该定价也可以被视为滥用。这样，欧盟法院就定价与成本的关系提出了比较明确的标准。与美国不同，委员会和法院并没有把补偿的可能性作为认定掠夺性定价这种滥用行为的必备要件。

（三）启示

尽管存在诸多难题和争论，把低于成本的不合理定价作为掠夺性定价的一个重要构成要件却是多个国家的共同做法。由于这一客观要件是掠夺性定价认定中唯一可以进行定量分析的，因此它对于掠夺性定价的准确界定以及避免执法当局和法院的主观随意性具有重要的意义。

欧盟在实践中注重企业的主观意图判定，而从反垄断实践比较丰富的美国的情况来看，掠夺性定价的要件处于不断变化之中，主观意图要件的重要性逐渐降低，而客观市场因素所起的作用越来越大。20世纪80年代以后，掠夺性定价行为所处相关市场的客观情况成功的可能性，同时强调补偿的可能性等成为法院认定掠夺性定价过程中考虑的重要因素。如果补偿损失是不可能的，即使低于成本销售的行为存在，甚至主观上是恶意的，该行为仍然不能被认定为掠夺性定价。

此外，由于成本的认定困难重重，因此，成本与定价的关系问题也就成为掠夺性定价规制中难度最大、争论最激烈的问题。被指控实施掠夺性定价的经营者一般会声称其定价高于成本，而在成本的认定中会尽可能地增大成本，而指控一方则恰恰相反。要解决这一难题实非易事，但可以明确的是，有关成本确定的规则应该尽可能的清晰、明确，并具有较强的可操作性。

对于如何认定成本，低于平均可变成本的价格可被视为滥用行为，而高于平均可变成本而低于平均总成本的定价，如果是作为意在排挤竞争对手的周密计划的一部分，则该定价也可以被视为滥用。

四、我国对网络分享平台企业

掠夺性定价认定的对策分析

具有市场支配地位的平台从事的掠夺性定价行为可能具有排除、限制竞争的效果和传统意义上的滥用市场支配地位掠夺性定价行为相比，从可能造成排除、限制竞争效果的角度看，二者并无本质不同。竞争是市场经济的灵魂和内在要求，网络分享经济作为极具活力的，新兴的市场经济的重要组成部分当然也不例外。我国的网约车市场就呈现出较为明显的趋势：市场上曾有过一段激烈的补贴竞争，当时各个平台为了提高司机和用户的下载量和使用量来抢占更大的市场，用户出门打车一度免费，司机也能拿到补贴，这样的“低价”无论通过什么标准来评判显然都是低于成本价的。然而，在其中一家分享平台获得市场垄断性地位后，迅速取消了补贴，并频繁的提高其平台上的网约车价格。

该平台在抢占市场阶段持续以低于成本的价格排挤竞争对手及设置市场进入的壁垒，作为抢占市场的策略。在稳固了垄断地位后，就开始提高价格来弥补之前为抢占市场而低价带来的损失，事实证明了该平台当时的低价损失可以通过后来的市场垄断和壁垒来进行弥补，而据本文的前述内容可以认定，该平台确有掠夺性定价的嫌疑。因此，平台企业在得到垄断地位后的话语权对消费者当然不是好事。同时应当指出的是，过高的价格可能会导致用户减少，这对平台和市场而言都是损害，因此法律需要通过具体的规定来对类似的双边市场平台进行规制，避免这一实质性质的垄断给市场和消费者带来更大的伤害。

基于此，本文对我国分享经济平台提供商掠夺性定价行为的认定提出以下四个维度的建议：

（一）是否具有市场支配地位

具有市场支配地位是认定实施低于成本销售行为违法性（即构成《反垄断法》下的掠夺性定价行为）的前提。对于网络分享平台提供商而言，其在产品/服务市场的市场地位不能只考虑市场份额，而应综合考虑各项因素。如上所述，传统上，“市场份额”往往是刻画企业在单边市场中市场势力的主要因素。如果简单地用市场份额判定企业是否具有“市场势力”的方法来评估平台企业，将可能导致双边平台型产业中的市场势力及其反竞争效应将被过于放大。假定在其他因素保持一致的情况下，与单边市场相比，市场势力在双边市场中受到的约束力量更大，制约市场势力发挥的因素也更多。

因此，在双边市场的情形下，需要综合考虑市场结构、市场进入门槛、客户对平台的依赖程度等其他因素，才能做出准确的认定。

（二）是否实施了低于成本的销售行为

波斯纳主张，价格必须定在一个能够将同样有效率或者更有效率的竞争者排挤出市场的水平上才是掠夺性定价。判断销售行为是否低于成本，始终是反垄断司法实践中的难点之一，正如一位美国学者所言：“在几乎整个世纪中，反托拉斯判例法都未能就区分合法定价和非法掠夺行为划分出前后一致的界限。

我国在认定互联网企业的低价销售行为是否低于成本价时，可以参照美国和欧盟有关成本的计算标准，以平均可变成本予以计算。需强调的是，这里的平均可变成本是互联网企业的个体平均可变成本，包括互联网平台企业的原材料、广告、营销活动等的平均成本，而非互联网平台行业的平均可变成本或社会平均可变成本。其依据在于，企业定价主要依靠市场调节，如果以社会平均成本或者行业平均成本为标准来判断互联网企业定价是否低于成本，可能会造成“将原本属于市场调节价格的商品变相地转变为实行政府指导定价”。依据平台企业的平均可变成本标准来判断平台的低价销售行为是否低于成本，可能可以在很大程度上解决我国反垄断实践中有关互联网企业掠夺性定价成本认定的难题。

（三）是否具有排除、限制竞争的目的

有学者认为处于寡头垄断市场中的平台企业即便有市场势力也不具有滥用市场势力的条件。双边市场的网络外部性会限制具有市场势力的企业在掠夺成功后再次重新调整和提高价格以获取垄断利润。如果平台企业提高一边用户的价格，那么该边用户参与到平台中交易的动机将大大降低。因此，平台企业并不能从对某边用户的先低后高的价格策略中获取超额利润。

在单纯依据上述客观标准可能无法准确反映行为的目的时，直接对行为的主观目的做出认定——即是否具有排除、限制竞争的主观目的——成为判断低于成本销售的行为是否构成反垄断法所禁止的掠夺性定价的核心因素。

同时，在实践中，我们也可以看到法院的这种审判思路。如在中国移动通信集团上海有限公司滥用市场支配地位一案中，上海市高级人民法院认为根据《反垄断法》第六条的规定可知，认定具有市场支配地位的经营者实施的行为构成滥用市场支配地位的垄断行为，应当以该行为具有排除、限制竞争的效果为前提。

尽管判断企业行为的主观目的比较复杂，获取相关证据十分不易，加之互联网企业所提供的产品或服务大都具有科技含量高、技术革新快的特征，更增加了获取相关证据的技术难度，但是，我们不能因此而忽略主观意图在认定互联网企业掠夺性定价中的作用。正如美国法官Brandeis所言，“有关意图的知识能够帮助法院解释事实和预知结果”。因此，主要法域的反垄断立法规定，在认定掠夺性定价时，企业主观目的的认定非常重要。所以，平台企业实施低于成本价销售行为时，如果主观上没有限制竞争、排挤竞争对手的意图，不能简单依据其客观的低于成本价销售而将该行为判定为违反《反垄断法》的掠夺性定价滥用行为。

（四）客观情况的协助判断

同时，对于主观意图的认定，美国法院的经验值得借鉴，他们修改了只注重主观意图证明的传统作法，转而逐渐重视企业客观行为的证明。他们认为，主观意图可以借助外在行为成功推导出来。比如，当某互联网平台企业的产品已经占据相当的市场份额，而且发展前景非常好时，如果该互联网企业无故将产品的销售价格定在成本价以下，即使该互联网企业不承认其主观上具有限制竞争、排挤竞争对手的意图，也可以从其行为本身推断其具有排挤竞争对手的目的。

综上所述，企业客观行为的证明除了直接证据外，还可以大致通过以下三个方面来协助判定：一是降价的行为是否是暂时的；二是该行为是否符合行业惯例或者商业逻辑；三是是否在现实中损害了消费者的利益等。

五、结论

互联网行业本身具有交叉网络外部性的属性，网络分享平台企业依附于互联网而存在，所以必然带有网络平台自身的交叉网络外部性特征，同时还具有平台的封闭效应。这些特点使互联网平台企业掠夺性定价行为的实施，更加容易、隐蔽，这也严重危害互联网行业的正当竞争和技术进步，需要对之进行有效的反垄断规制。用传统方法认定网络分享平台企业的掠夺性定价是困难的，但是由于网络分享平台双边市场的特征和网络交叉外部性的特征，导致网络分享平台在反垄断的上述方面认定上面临着新的挑战和困难，不能完全契合互联网行业发展的需要。对此，通过借鉴美国和欧盟在实践中对于双边市场垄断的实践判断经验，我们得出了以下结论：在确认具有市场支配地位的前提下，是否具有排除、限制竞争的目的应成为判断平台企业是否实施了掠夺性定价的主要考量因素，而对于主观目的也可以通过系列的企业客观行为和市场效果来协助认定。

由于互联网行业迅猛发展，相关法律规制尚待完善，反垄断的任务艰巨，本文仅仅提供一个网络分享平台企业掠夺性定价的认定路径，对具体认定环节中的具体问题，尚需互联网反垄断领域学者结合互联网行业特点和具体案例的情况进行深入探究，从而公正、合理、准确认定互联网企业的掠夺性定价行为，并将其有效规制。

《汕头大学学报·网络空间研究》，2017年第3期，第60-66页。王玥，王智宁，孙晓涵《反垄断法视角下网络分享平台企业掠夺性定价的认定》

中图分类号：D922 文献标识码：A

文章编号：1001-4225（2017）03-0060-07

本文的专有出版权归《网络空间研究》所有，

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《网络空间研究》

第33卷 总第170期

刊号：ISSN1001-4225 CN44-1058/C

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主编：方兴东

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