历史：《大清律例》对监守自盗的惩处，贪污作为盗窃处理

资料图。

贪污是一种对社会产生较为严重危害的犯罪行为。在面对、处理和解决当下的贪污问题时，不妨回溯一番历史上可资汲取的经验与教训。

律重官物

在我国传统时代的王朝法典中，一般把贪污问题放在盗律项下处理，亦即将贪污作为一种盗行为来处理。

以《大清律例》为例，《刑律·贼盗》中有二十八条律文，除前三条谋反大逆、谋叛、造妖书妖言为贼律，剩下二十五条均为盗律。盗律之中，最后四条盗贼窝主、共谋为盗、公取窃取皆为盗、起除刺字相当于盗律之“总则”，其余二十一条则是“分则”。分则之中，按照盗之对象来看，略人略卖人、劫囚的对象是人，夜无故入人家的对象不明确，而剩下的十八条均为财物，财物又可按所属不同，分为“官物”与“私物”。

所谓官物，即被官方（非官员个人）所有的财产，相当于当代的国家财产（当然，二者概念并不相同，只可在一定程度上相类比）。在我国当代的法律体系中，“国家财产神圣不可侵犯”，而对于私人财产仅是“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，亦即国家财产的地位高于私人财产，清代的法律也与此类似，体现出“律重官物”的原则。

一方面，将几种特殊的官物分列出来单独成律：盗大祀神御物、盗制书、盗印信、盗内府财物、盗城门钥、盗军器、盗园陵树木，这几种官物并非能够简单计算出价格的普通财物，故对其定以不同于盗普通财物“计赃论罪”的处理规则。

另一方面，在盗普通财物的情况下，相同的盗主体（常人）盗同等数额的官物与私物——常人盗仓库钱粮与窃盗，对前者的处罚重于后者：同样是“不得财”，常人盗官物杖六十，盗私物仅笞五十；同样是盗一两以下，常人盗官物杖七十，盗私物杖六十。在这之后，盗官物每五两加一等，盗私物每十两加一等，对二者之最高刑罚均为绞（杂犯或监候），但对盗官物者，八十两即绞，盗私物者，一百二十两以上方绞。

严监守宽常人

盗官物中的普通财物的行为中，律文又按照盗主体的不同分为监守自盗仓库钱粮与常人盗仓库钱粮两种。所谓“监守”，即监临主守，《名例》称监临主守律曰：“凡（律）称监临者，内外诸司统摄所属，有文案相关涉，及（别处驻扎衙门带管兵粮水利之类）虽非所管百姓，但有事在手者，即为监临。称主守者，（内外衙门）该管文案，典吏专主掌其事；及守掌仓库、狱囚、杂物之类，官吏、库子、斗级、攒拦、禁子并为主守。其职虽非统属，但临时差遣管领提调者，亦是监临主守。”而“常人”，“不系监守外皆是”，“不论军民人等，即有官有役之人，凡不系监守者，皆是”。

律文对前者的处罚重于后者：盗一两以下，监守盗为杖八十，常人盗杖七十，后者轻一等，此后监守盗二两五钱加一等，常人盗五两加一等。如此立法的缘由，正如薛允升所言：“监临主守，俱系在官之人，非官即吏，本非无知愚民可比，乃居然潜行窃盗之事。”针对官物的监守盗重于常人盗，则针对官物的监守盗更是肯定重于针对私物的普通窃盗，故“监守重于窃盗，情法本应如是”。

我国当代刑法学也有类似的观念，认为贪污罪侵犯的是双重法益——“国家工作人员职务行为的廉洁性”与“公共财物的所有权”，而盗窃罪仅侵犯财产法益，故对贪污罪的处罚重于盗窃罪。新中国成立后的1979年、1997年两部刑法典也一直基本遵循着这一原则，但令人不解的是，2015年的《刑法修正案（九）》及2016年的司法解释却让规则出现了“宽监守而转严常人”（“宽贪污严盗窃”）的现象：同样是判处三年以下有期徒刑或者拘役，盗窃1000元至3000元以上即可，而贪污竟要求3万元以上（不满20万元）；同样是判处3年以上10年以下有期徒刑，盗窃仅需3万元至10万元以上，贪污则要求20万元以上（不满300万元）……对贪污罪的处罚竟在整体上明显轻于盗窃罪。

重民命轻财物

《大清律例》盗律虽在整体上表现出“律重官物”的特征，但在某些时候却又“重民命轻财物”，对一些本应处以死刑或流刑的盗官物行为，并不真正处以死刑或流刑，使得对盗官物的处罚反倒轻于对盗私物者，此所谓“杂犯”。

盗官物的律文中有关于杂犯规定的，包括盗一般官物中的监守自盗仓库钱粮与常人盗仓库钱粮，以及盗特殊官物中的盗内府财物与盗城门钥，盗私物的律文中均无此规定。“杂，对真言”，其具体处理方式为：三流者徒四年，斩绞者徒五年，也即以徒四年、五年的刑罚来代替三等流刑与两等死刑。

薛允升指出，杂犯的立法缘由乃在律文“过于严厉”。不过，这样的立法可能存在两个问题。其一，既然已认识到律文过于严厉，为何不直接减轻刑罚，而是“多此一举”地先规定死刑或流刑，再创造一个“杂犯”的概念，以徒刑代替死流呢？沈之奇对此解释颇尽：“但有死罪之名，而无死罪之实，以其罪难免，而情可矜，故准徒五年以贷之。虽贷其死，而不易其名，所以示戒也。”“示戒”二字是此中的核心意旨，首先声明，本来该行为依理依法均应被处以死流，但又考虑到其情可矜，因而不易其名，仅贷其刑。如此，既可实现刑罚宽缓之实，又能达到宣示严惩效果。

其二，律重官物本是盗律的一般原则，对盗取同等数额的行为，盗官物者面临的处罚重于盗私物者，但在添入杂犯规则后，监守与常人盗仓库钱粮律中的流刑与死刑都被徒刑代替，导致其所面临的处罚反倒轻于盗私物的普通窃盗，如此即如薛允升的批评，产生了“轻重失平”之虞，且进一步导致了实践中“办理亦多窒碍”以及后来的“条例纷烦”现象。对此，徐象先指出，“盖以监守、常人为害于国，其害小，贪吏、窃盗为害于民，其害大”。沈之奇亦有解说：“不欲因盗钱粮官物而即杀之也。科罪则监常为重，至死则窃盗独严，盖窃盗满数，则害于民者大，三犯则害于民者多。为钱粮官物，不欲即杀之，为民间财物，不欲稍贷之，宽大之至，又严密之至也。”易而言之，律典一方面重官物，科罪时“监常为重”，另一方面又不愿因钱粮官物即处死行为人，为兼顾两方面，即有如此看似“矛盾”但又不得不为之的设定。

经验与教训

古今针对贪污行为的法律规范尽管在形式、内容上均有差异，但其内涵却颇为相通，此相通及相异处，即恰能比照出各自之优缺，并从中开掘“古为今用”的泉源。

整体而论，清代“律重官物”，当代“国家财产神圣不可侵犯”，薛允升对这类立法模式颇有微词：“官物与私物，虽有不同，在盗者视之则一也。不以赃数定罪，而以官、私定罪，情法似未平允。”若是把目光再往前回溯，早在先秦时代，孔门弟子有若即言：“百姓足，君孰与不足？百姓不足，君孰与足？”孟子亦对统治者有忠告：“王如好货，与百姓同之，于王何有？”不过，律重官物只是明清律典的特点，而在之前的唐宋律典中这一特点并不明显，其中并无类同“常人盗仓库钱粮”的律文，且对各盗特殊官物的行为处罚也较明清律为轻，薛允升的批评即对此而提出。

由是，薛氏所反对者乃官物与私物之分，而并不反对监守与常人之别。与此类似，在现代刑法学看来，贪污罪所侵犯的法益之一乃国家工作人员职务行为的廉洁性，所以即便不考虑官物/私物、国家/私人财产之分别，也应由于犯罪主体之不同而区别监守盗与窃盗、贪污与盗窃。（作者：中国政法大学法学院 谢晶）