李红海 | 普通法与罗马法之比较

罗马元老院

来源：“云豹ONE”公众号

李红海 北京大学法学院研究员。

本文为作者2017年12月1日在双周论坛的评议修订稿，略有删节

*本文转载自公众号“云豹ONE”，特此致谢。

至少在古典时期或者法典化前期的罗马法，它和普通法的发展非常类似。罗马法后来的发展和普通法比起来，差别很大。西欧各国同样是基于罗马法，其实也走上了并不完全相同的路径。

我特别赞同汪洋讲到的，罗马法和普通法之间有着很多的相似性。我以前的观点一直认为普通法和早期罗马法，至少是在古典时期以前，包括古典时期，也就是法典化之前的罗马法具有非常大的相似性。我想再来重复和阐述一下这个问题。

第一，一个很典型的特征，在法律渊源或者法律来源开放性的方面。古典时期，罗马法法律的来源是非常多样化的，有原来的市民法，有裁判官的告示，有立法机关，包括元老院、民众大会制定的规则，我们可以称之为法律，还有法学家的著述。所以，在法典化之前，罗马法的渊源非常丰富，像很多支流都可以流到这条河里面。它之所以能够发展，不是因为后来编纂出来了一个东西，而是因为之前有很多的渊源，把很多的智慧、经验汇入到罗马法当中，这是最为重要的。反而是到了法典化的时候，这些渊源都已经被堵塞了、消失了、终止，比如《引证法》就把法学家的东西给掐死了。

所以在这一点上，我觉得它和普通法是非常类似。普通法从一开始直到现在，它始终都对各种合理的规范保持开放。比如有议会的制定法；行政机构就不说了，法官是可以审查的。但这并不妨碍法官对所有这些进行理性化的评估，然后将其合理的因素纳入到案件当中来，与案件的具体情况相结合，然后给案件形成更加适合的规则。普通法始终是这样的，罗马法至少在法典化之前也是这样的，这是非常重大的相似性，也是二者相似性的重要体现。

第二，裁判官法的作用。跟汪洋讲到的一样，从体制上来说它更类似于英国大法官的作用，裁判官对于市民法的修正和发展，其实也类似于大法官对普通法、普通法官对于其他法律的修正、补充和发展。普通法也要面对制定法、也要面对过去的习惯，这个习惯可以类比为罗马的市民法。普通法法官在面对这些的时候，它和裁判官的告示所起到的作用是差不多的。罗马法史中就提到了裁判官如何在市民法救济不力的时候，不是说推翻它，否定它，而是提供一种新的救济可能性，这和普通法大法官提供的做法是一样的。在讲普通法和衡平法之间关系的时候，有人说普通法更加僵化，我认为不是这样的，普通法的法官也可以很灵活地来做这件事情。

所以从裁判官的角色和运作方式及其对于先前既有法律渊源的影响来说，罗马法也和普通法也是非常类似的。这是关于裁判官的问题。

第三，还有一个相似性，罗马法对于法的概念的认识。今天真的不一样，作为一个统治者要通过制定规则来规制人们的生活。过去不是这样，在罗马时期，罗马法学家承担了这样一个责任，把罗马市民生活当中那些基本的规范加以总结、提炼，形成更加方便传承的东西。

在英国是法官来做这个事情，没有说这个东西留在法学家那里或者说留在大学那里，英国法进入大学非常晚，是18世纪中期之后了。我们看到罗马法和普通法都有这样一个阶层、一个群体，来把源于民众生活的这些经验和智慧，源于草根的这些经验和智慧，提升、升华、提炼、总结，做成可以传承的东西。从这个意义上来说，它们二者也是有相似性的，而不管这个阶层是谁。

相似性先讲这三点，肯定还会有很多方面，包括具体的，比如不动产权利的状态描述等等可以单独再讲。

关于法典化原因的问题，萨维尼曾经说过，罗马法在它最鼎盛的时候并没有编纂成法典，而当它编纂成法典的时候反而是它衰落之时。这种法律渊源的单一化是罗马法衰落的原因。

为什么罗马法的渊源后来会单一化呢？这显然跟政治体制有直接关系，如果没有进入帝制，没有进入绝对的君主制、绝对的专制，不会这样的，古典时期罗马法渊源的多样性可能会一直持续下去。为什么需要法律渊源的单一化呢？因为是政治上的需要。我个人认为，罗马法后来法典化的原因跟政治上的专制有着极大的关系，而且是直接的关系。

有了一个法典，会有利于这个国家的一体化，这是毫无疑问的。从这个角度我们看到政治极大地影响了法律，也正因为这一点，法律受到了政治极大的影响。在这点上普通法也是一样，为什么会有普通法？以前我在很多场合也都讲过，是英国国王为了平息内战，恢复社会的秩序，加强王权所采取的一系列措施带来的意外产品。如果没有这些，那就不会有普通法。就像我们说如果说没有威廉一世的征服，那可能英国跟欧洲大陆都是一样的。我以前一直在说1066年诺曼征服之前，英国和欧洲大陆基本上是同步的，凯尔特人时期、罗马人时期、日耳曼人的时期，为什么说在诺曼征服之后再晚一个世纪之后才出现了普通法，因为政治体制发生的重大差别，带来了一个极权的王国。

所以，政治对于法律的影响是非常重大的，无论是罗马法还是普通法，都体现了这一点。只不过罗马法体现的是自己开始衰落了，而普通法体现的是自己开始形成了，然后再不断地发展。除了政治影响法律外，反过来法律也会影响政治，比如普通法就产生了相应的政治效应，对统治者进行约束和制约，使得统治者处于法律之下——至少在后来是这样。

这是我想阐述的第二点，还是跟罗马法和普通法发展的相似性有关，即从受政治影响的角度来说，政治对法律的影响是非常大的，我们不需要怀疑这点，不需要去回避它，也不需要不好意思去说，我觉得是一个非常正常的事实。无论是哪一个时期，无论东方还是西方都是这样。只是我们要看到政治怎么影响法律，法律是不是能够反过来影响政治发展的演变，英国采取什么样的方式才实现了普通法对于王权的制约和影响。政治对于法律的影响，仍然会涉及到两者的相似性。

第三，讲一点稍微技术性的问题。我们今天看到了德国法的影响，我想说的是法国人也在研究罗马法，也在借用罗马法，并在后来来制定了自己的法典，即法国民法典，实现了法律的近代化。德国人也在做这样的事情，整出的是德国民法典。他们看重的是学术汇纂，这边更多用的还是法学阶梯。我们注意到，使用同样的材料或者资源，可能会有不同的结果，源于自身的立场和自身的资源、原有的资源，然后对它进行加工，结果形成了不同的产品。

那么我们可否利用德国法、罗马法，形成属于我们自己的、真正属于中国的法律呢？因为德国法也可以看作是我们借鉴和使用的资源。我想当然是可以的。

我不是很欣赏德国法，但并不意味着人家不好，德国人特别擅长通过提炼的方式来做这个事情，但这个做法的后果则可能会导致我们在分析问题的时候概念先行。现在很多人在分析案件的时候，要给自己找学理上的、逻辑上的合理性，而不是现实的合理性，我觉得这是非常大的问题。他们会觉得需要从学理上、逻辑上，从其民法的体系上来证明自己这样做是对的，有正当性，这当然无可厚非；但我觉得更应该从案件事实本身来寻求判决的合理性，要从案件事实本身来找到使用这个而不是那个规则的必然性，而不是从逻辑上、体系上的要求出发。

德国法虽然有好的方面，但它也确实影响了我们判断问题的想法以及解决问题的思路。我们认为至少应该对此保持警醒，在解决实际问题的时候能不能以问题本身为出发点，以事实本身为出发点寻求解决方案，而不是从学理上、从逻辑上找到它的合理性。我觉得在有些场合当然需要考虑学理，但如此考虑对解决实际问题却并不总是很有效，有时反而会被认为很迂腐。从这个意义说，德国人对于罗马法的研究已经远远地背离了过去的罗马法——过去罗马的法学家未必是这样研究问题的，他们很实际的；就跟我们今天对于儒家的解读一样，可能已经远远地背离了孔子自己真正建立的儒家思想一样。

普通法是不是这样的思维方式呢？我觉得不是，因为它从一开始就是以解决问题为出发点，并非力图去构建任何概念体系性的东西，概念只是一个工具。普通法的概念是在解决问题之余产生的副产品，，而德国法思维的后果却可能导致概念先行。所以普通法从过去到今天仍然还存在，作为法律渊源的这些东西就摆在这里，制定法、理论、习惯等所有的渊源，都是可以拿来用的，为我所用，但却不必对我解决问题构成拘束、构成障碍。普通法直到今天仍然还是这样。

关于法学，尤其是德国人的法学对罗马法的改造，它和普通法非常不一样。在英美也有法学，但所有这些法学理论和制定法的逻辑地位基本上差不多，都只是一种来源。我觉得合理就吸收进来，并不因为是谁谁谁说的，或者是制定法就一定怎么样；即使是普通人说的，只要有道理我也可以吸收你。谁主宰了法律的发展？是法官还是法学家在主宰法律的发展？这是罗马法和普通法非常重大的区别。

我大概说了几点，简单总结一下。主要还是集中在普通法和罗马法之间进行比较。我想至少在古典时期或者法典化前期的罗马法，它和普通法的发展非常类似。罗马法后来的发展和普通法比起来，我觉得差别很大，西欧各个国家同样是基于罗马法，其实也走上了并不完全相同的路径。我还讲到了政治对于罗马法的影响，也是拿罗马法和普通法为例来阐述，这是很正常、很普通的现象。我们也可以有自己的路径来吸收罗马法、法国法、德国法，都可以。

我就说这么几点，谢谢大家！

责任编辑：王依琪

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