“情势变更”原则在招投标程序适用的思考（附最高法案例）

来源 ：法言法理 作者：宗帛

关于情势变更的规定主要来自于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定，即，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

本文根据最高法适用情势变更的实际情况，对情势变更适用中的实务要点进行详细阐述。

一、情势变更原则适用的十大常见情形

▌问题一：政府政策是否构成情势变更？

实务中经常有人疑问，政府政策是否属于情势变更?这其实是一个伪命题。情势变更反映的是某种客观事实与合同履行的关系。抛却合同签订及履行的实际情况及与政府政策之间的关系而直接论述政府政策是否属于情势变更系对情势变更的错误理解。

其实我国合同法及相关司法解释并未明确规定政府政策调整是否属于情势变更。政府政策调整如果属于当事人在订立合同时无法预见的情形，由于该政府政策调整导致合同目的无法实现或继续履行合同对一方当事人明显不公平的，司法实践中，法院一般将上述政府政策的调整认定为情势变更。(参考案例：最高人民法院(2015)民提字第39号民事判决书)

但是政府以“指导意见”、“通知”等形式发布的各类文件，虽然和合同履行具有一定相关性，但上述文件并不涉及法律法规或政策的调整或某项相关措施的变更的，则该类文件实际并不使得合同履行的客观情况发生重大变化。当事人据此主张情势变更的，法院不予支持。(参考案例1：最高人民法院(2016)最高法民终727号民事判决书;参考案例2：最高人民法院(2016)最高法民终203号民事判决书;参考案例3：最高人民法院(2015)民二终字第236号民事判决书)

▌问题二：当事人能否以税收政策调整主张合同履行的情势变更？

合同履行过程中发生合同履行相关的税种税额调整的，如果调整幅度在合同当事人签订合同时已经生效的法律法规规定的税额范围之内，则属于合同当事人可以预见的税额调整范围。因此不属于影响合同履行的重大变化。

此外，即便不属于上列情形，但是税额标准的调整如果不会严重影响涉案合同的履行，不会因此引起合同当事人权利义务明显不公平或者不能实现合同目的，则不存在可以适用情势变更基本前提。(参考案例：最高人民法院(2016)最高法民申2594号民事裁定书)

▌问题三：因第三人原因导致的合同无法履行是否属于情势变更？

这似乎是一个很简单的问题，但诉讼过程中经常引发争议。合同法第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

当事人就涉案行为是否属于情势变更情形产生争议的，往往就该因素是否由于第三人原因导致而成为焦点。司法实践中法院一般会结合当事人合同条款中涉及的合同约定，当事人对合同风险的可预见性、责任分担扥角度综合进行说理。

但终归一句，因第三人原因导致的合同无法履行，当事人应当承担违约责任。(参考案例：最高人民法院(2015)民一终字第72号民事判决书)

▌问题四：注意行业政策在行业经营者合同关系中的限缩适用

行业内经营者因与行业经营直接相关的政策原因导致继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，该经营者不能以情势变更为由主张变更或解除合同。

例如从事房地产营销的经营者应当对国家房地产调控政策可能带来的履约风险进行充分的预估，其以政策调控原因主张情势变更的，不能得到法院支持。(参考案例：最高人民法院(2014)民申字第232号民事裁定书)

▌问题五：价格波动影响合同履行时是否构成情势变更？

情势变更原则在适用时必须区分重大变化是否属于正常的市场风险。例如买卖合同中，一般情况下货物市场价格变化属于商业风险的范畴。因此导致的所谓继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，不属于情势变更的适用情况。(参考案例：最高人民法院(2016)最高法民终342号民事判决书)。

再如某建筑工程施工合同中，合同当事人约定执行固定价格结算，该固定价格中包括了人工、材料、工期、质量等价款。除发生设计变更的情况外，总价款仍然应当按照双方约定的固定价格为准。上述约定属于当事人对于施工期内的人工、材料等相应的价格条款市场风险的自愿承担条款，同时也说明合同当事人在签订合同时已经预见到上述各项可能存在价格变化风险。因此该类风险只能属于正常的商业风险，而不属于情势变更。(参考案例：最高人民法院(2013)民申字第1099号民事裁定书)

当然，当事人如果能够举证证明涉案价格发生波动系来自于市场因素之外的原因的，法院仍然可以根据案件情况适用情势变更原则。但从举证操作角度而言，存在较大难度。(参考案例：最高人民法院(2015)民申字第2048号民事裁定书)

▌问题六：当事人对合同的过度承诺对情势变更的影响

合同签订时，当事人对不能控制的履行进度进行承诺，这种承诺我们姑且将其称之为过度承诺。过度承诺属于当事人在合同签订时应当预见到的合同履行风险，只不过由于当事人盲目自信或基于其他原因而自愿接受了该承诺可能产生的风险。

合同签订后因履行过程中的可以预见到的不确定性风险而导致继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人显然不得据此主张情势变更。原因在于上述合同履行中并未发生不可预见的客观情况的重大变化，因而不存在适用情势变更的可能。当事人提出此种错误主张的案件在建筑工程纠纷和买卖合同中较为常见。

实务中当事人为实现合同目的往往在合同签订时对自己不能控制的合同履行进度盲目控制，事后发生履约风险时只能自己承担该违约责任。(参考案例：最高人民法院(2015)民二终字第231号民事判决书)

▌问题七：可否以物价或其他成本变化作为情势变更的理由？

合同当事人签订的具有长期付费内容的合同，合同履行过较长时间后，有的当事人会以物价或其他成本等理由主张调整原约定价格。在主张该类合同的变更时，有的当事人会以情势变更作为主要理由。

合同当事人关于价格条款及合同履行期限进行约定时应当对合同履行期限内的物价或其他成本等因素有所预见。在其他客观情况没有发生变化的情况下，当事人以情势变更为由主张变更或解除合同不能得到法院支持。(新疆维吾尔自治区高级人民法院(2015)新民申字第582号民事裁定书)

▌问题八：如何认定情势变更的结果要件已经构成？

合同法司法解释(二)第二十六条规定了情势变更构成的结果要件，即“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”。

继续履行合同引发的当事人明显不公平实际上指的是合同当事人由此产生了合同利益严重失衡。司法实践中，对该种合同利益失衡的考量有并非简单套用民法原理中的公平原则。法院还要审查合同当事人合同中的合同利益分配状况，继续履行合同对合同利益分配的最终影响与未发生涉案客观情况产生的差距。(参考案例：最高人民法院(2013)民一终字第181号民事判决书)。

在合同目的方面，如果合同目的可以得到部分实现且未实现的合同目的并未导致一方获益而另一方受到损害或者产生其他不公平的情形的，不符合合同法司法解释二关于情势变更的规定。当事人据此主张变更或者解除合同的，法院不予支持。(参考案例：最高人民法院(2015)民二终字第284号民事判决书)。

▌问题九：法院在案件审理中是否可以主动适用情势变更原则？

法院虽然有权对涉案事实是否涉及情势变更进行审查，但法院对情势变更情况的审查不同于对合同法律效力的审查。因为前者基于当事人诉权及相关民事权利的主动行使，后者基于法院查清事实的法定职责。

因此情势变更原则并非法院在审理合同变更、解除案件中可以主动适用的原则。当事人在诉讼中未提出以此理由变更或解除合同的，司法实践中法院不能主动适用该原则。(参考案例：最高人民法院(2016)最高法民终342号民事判决书)

▌问题十：情势变更原则是否仅适用于合同纠纷？

司法实践中，情势变更原则不仅适用于合同法领域，其他民事行为中，如果当事人存在履行条件或客观情况的重大变化，同样存在可能适用情势变更的情况。

例如，我国实行的商标注册制度，客观上无法彻底规避商标申请以及复审过程中其他商标发生的情势变化。当事人申请注册商标时，因其所申请的商标与商标局的引证商标在同一商品上存在相同或者近似而被商标局驳回。商标申请人提起复审，在复审阶段，引证商标因三年连续不使用而被商标局撤销。此时商标申请人的复审申请如果依旧被驳回，其有权以引证商标已经被撤销，商标评审依据已经发生情势变更其为由提出对商标评审委员会的驳回复审的结论提起行政诉讼。(参考案例1：最高人民法院(2016)最高法行再83号行政判决书;参考案例2：最高人民法院(2016)最高法行再第16号行政判决书)

二、最高法院适用“情势变更势原则”裁判观点9条

这些判例均由最高人民法院作出，裁判要旨系由整理者根据裁判主要内容总结，可能存在误解原判例趣旨情况，读者可根据标题中的关键词或案号检索相关判例对照参考。

▌1.由于无法预料的自然环境变化的影响导致合同目的无法实现，若继续履行合同则必然造成一方当事人取得全部合同收益，而另一方当事人承担全部投资损失，受损方当事人请求变更合同部分条款的，人民法院应当予以支持。——成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案【案号：(2011)民再字第2号】

最高法院认为：公平原则是当事人订立、履行民事合同所应遵循的基本原则。本院《关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

▌2.是否属于情势变更还是商业风险，需要参照合同约定，并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。——大宗集团有限公司、宗锡晋与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司等股权转让纠纷案【案号：(2015)民二终字第236号】

最高法院认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”是否属于所谓情势变更还是商业风险，需要参照合同约定，并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。

▌3.情势变更原则适用的前提是存在合同成立后客观情况发生变化的情形，当事人对合同履行有预判的，应为正常商业风险。——山西华晋纺织印染有限公司、上海晋航实业投资有限公司与戴军合资、合作开发房地产合同纠纷案【案号：(2015)民一终字第72号】

最高法院认为，华晋公司主张本案应适用情势变更，在双方签订合作协议时，对欲收购的目标公司股权结构应是了解的，其对此陈述为，华晋公司分期缴纳保证金是收购策略，试探是否有第三方介入，以及兆雪公司是否诚意转让其持有的广万公司的股权，由此也可以看出华晋公司对兆雪公司行使优先购买权有充分的预判，因此，本案不存在合同成立后客观情况发生变化的情势变更情形，而应为正常的商业风险。

▌4.在合同履行过程中发生的客观情况变化，当事人对如何继续履行合同进行了明确约定，表明当事人对合同履行过程中发生的有关变化以及由此带来的影响已经作出判断并就相关事宜的变更达成了合意，当事人一方再行主张适用情势变更原则的，不予支持。——陕西圣安房地产开发有限公司、陕西圣安房地产开发有限公司延安分公司与延长油田股份有限公司川口采油厂商品房销售合同纠纷案【案号：(2015)民一终字第179号】

▌5.因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形，应当适用情势变更原则。——常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司与常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司建设工程施工合同纠纷、技术委托开发合同纠纷案【案号：(2015)民提字第39号】

最高法院认为：合同法司法解释(二)第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案涉案合同在履行过程中，常州市政府根据省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》的要求，调整了节能减排的政策，明确要求新东公司自备电厂在2012年6月底前拆除燃煤锅炉，客观情况发生了重大变化，导致新东公司原定的对燃煤锅炉进行脱硫工程改造项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。

虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形属于合同法司法解释(二)第二十六条规定的情势变更情形。新东公司主张本案的情形属于情势变更，其解除合同不属于违约行为，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。

▌6.在缔约时对于合同的交易价格明知，对交易中的实际付出有明确的预期，不存在无法预见之情形，不能主张适用情势变更原则。继续履行合同是否显失公平并不能简单以合同签订时的价格与合同履行时的价格进行纵向比较。——华锐风电科技(集团)股份有限公司与肇源新龙顺德风力发电有限公司买卖合同纠纷案【案号：(2015)民二终字第88号】

最高法院认为，契约严守为合同法的基本原则，只有由于不可归责于合同当事人的原因导致合同缔约时的基础动摇或丧失，强行维持合同原有效力将导致合同当事人之间的利益均衡关系受到破坏，严重违背公平诚信原则时，才能适用情势变更制度。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十六条对情势变更定义为“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，情势变更的发生是否为当事人不可预见、继续履行合同是否显失公平则为界定本案情形是否适用情势变更制度需要考虑之要件因素。

▌7.合同签订背景发生变化，但当事人在诉前未协商变更或者解除合同，且双方还共同为继续履行合同准备，在诉讼中主张依据情势变更原则要求解除合同的，不予支持。——青海隆豪置业有限公司与青海三新房地产开发有限公司项目转让合同纠纷案【案号：(2013)民申字第511号】

最高法院认为：双方签订协议后，政府取消危旧房改造的优惠政策，隆豪公司支付土地出让金取得涉案土地使用权，《协议书》签订的背景发生了变化，但自隆豪公司2009年8月竞拍取得涉案土地使用权至一审法院于2011年7月受理本案，隆豪公司未能提供证据证明其曾与三新公司协商变更或者解除《协议书》，或者曾在法定期间内行使变更或解除合同的权利，且双方还曾于2010年7月27日共同作为建设单位取得包含涉案项目在内的《建筑工程施工许可证》，故本案判决未予支持隆豪公司依据情势变更原则要求解除合同的诉讼请求并无不当。

▌8.合同已经对的市场风险承担条款作出约定，说明双方当事人已预见到市场风险，履行过程中出现的变化，属于正常的商业风险，不适用情势变更原则。——广东省电白建筑工程总公司与东莞市长安镇房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案【案号：(2013)民申字第1099号】

最高法院认为，建设工程施工合同约定，承包方式为按定标价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，还包括按国家规定由乙方缴纳的各种税收，除设计变更外，总价、单价以定标价为准，结算时不作调整。上述约定系针对合同约定的施工期间内包括主要建材价格产生变化的市场风险承担条款，说明双方当事人已预见到建材价格变化的市场风险，故二审判决认定开工日期至合同约定的竣工日期建筑材料上涨属于正常的商业风险，不属于情势变更适用法律并无不当。

▌9.要慎重适用情势变更原则，要将当事人对市场价格走势判断失误造成的损失与不可抗力因素相区分。——上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷案【案号：(2011)民二终字第55号】

最高法院认为：2008年全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。参照上海期货市场铜2004年至2011年价格走势图，2006年4月18日至5月15日，上海期货交易所阴极铜上涨了18366元/吨;2008年7月16日至9月17日，下跌了15830元/吨;2011年9月1日至9月29日，价格下跌了17160元/吨;2011年10月21日至10月28日五个交易日上涨了10250元/吨;2011年11月10日当天1201合约(12年1月份合约)铜价就下跌了3140元/吨。该价格波动非为当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，应当属于商业活动的固有风险。

远东公司与同在公司约定参照上海期货交易所期货合约卖盘报价进行定价，双方均应当预见也有能力预见到有色金属这种市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品存在投资风险。况且，《谅解补充协议》签订之后，铜的价格开始上涨，如2009年5月18日—6月15日期末结算价为39800元/吨，同年6月16日—7月15日为41170元/吨，同年7月16日—8月17日为47800元/吨，该价格走势对买方远东公司明显有利。故本案要慎重适用情势变更原则，要将远东公司对市场价格走势判断失误造成的损失与不可抗力因素相区分。同时，也正是基于对2008年有色金属价格波动较大情况的考量，本院参照《谅解补充协议》约定的违约金标准认定违约责任，兼顾了减轻违约方违约责任承担范围的考虑。

三、经过招投标程序签订的合同，能否适用情势变更原则予以变更合同？

情势变更原则主要源自于合同法司法解释二第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定。然而经过招投标程序，双方经过招标合意形成的施工合同，是否能够必然适用情势变更原则予以变更合同？笔者从以下几个方面予以阐述。

（一）、招投标法的相关规定

招投标法第二条：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”

招投标法第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1） 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2） 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3） 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”

招投标法第四十六条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

1、如何理解招投标法第二条中规定的招标投标活动？纵观整部招投标法，似乎都没有对此有明确的定义。笔者认为，广义的招标投标活动，即只要是招标人向社会不特定主体，发布了招标说明，并有所响应，即构成。

2、按照招投标法第三的规定，在此范围内的项目必须进行招投标，那么该范围以外的部分就属于可以招标的范畴，如果进行招投标，即应当适用招投标法的规定。

3、何为招投标法四十六条第一款规定的合同的实质性内容？笔者认为，实质性内容，即影响合同当事人主要权利义务的内容，建设单位的主要义务：按时足额支付工程款；承包人主要义务：按时保质的完成建设工程；双方权利义务共同指向的对象，即工期、质量及价款，因此，笔者认为在建设工程合同中，工期，价款，质量通常为建设工程合同中的实质性内容。

（二）、合同法与招投标法的适用问题

根据《立法法》所确立的法律适用的原则，上位法优先于下位法、特别法优先于一般法予以适用。那么经过招投标程序所订立的合同，招投标法应当属于特别法，并优先于合同法予以适用。此外，招投标法系按照立法法的程序，经全国人大审议通过的法律，而合同法司法解释是由最高院颁布，显然在位阶上合同法司法解释低于招投标法。因此，笔者认为经过招投标程序订立的合同应当优先适用招投标法。

（三）、经招投标程序订立合同后，再行对合同的实质性内容进行修改有违招投标的原则？

1、设立招投标程序的目的在于通过投标人相互竞争，建立公开、公平、公证的招标采购体系，一方面使得招标人更容易选定物美价廉的采购标的；另一方面，承包人通过招标竞争，能促进其断优化管理提高企业综合竞争力，以满足市场经济竞争的需要。

2、招标人向社会不特定的潜在投标主体，统一发布招标文件，投标人根据自身的情况响应招标文件，进行公平竞争，经多轮谈判最终确认中标单位，并与招标人签订施工合同。如果允许中标人在签订合同后，对于实质性条款进行变更，其一，违反招投标法的规定，涉嫌串标；其二，对于其他的投标人而言，也有失公允。

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