专论 | 张建：欧盟国际投资法庭体系的兴起及中国的应对之策 ——以中欧BIT谈判为中心

张建，法学博士，首都经济贸易大学法学院讲师。本文系国家留学基金委（留金发[2016]3100号）联合培养博士生项目“国际投资仲裁管辖权研究”（项目编号：201607070108）的阶段性成果。感谢赵越博士、赵新岩博士提供研究资料，但文责自负。

摘要：以国际投资争端解决中心（ICSID）为代表的国际投资仲裁机制正面临来自各方面的合法性质疑，为了缓和种种指责，欧盟提出了构建国际投资仲裁法庭的设想，并在与加拿大、越南签署的经贸协定及欧盟拟定的跨大西洋贸易与投资伙伴协定（TTIP）草案投资章节中确立了相应的制度设计。欧盟投资法庭体系的提出，给正在进行中的中欧双边投资协议（BIT）谈判提出了新的要求。其中，投资者与国家间争端解决条款的拟定问题是其中的主要关切之一。经比较，TTIP草案中的投资法庭体系与中国同欧盟各成员国之间已有的BIT争端解决条款相比存在较多的差异，冲突主要体现在法庭的管辖权、上诉机制、裁判理念等方面。对此，中国不应毫无保留地将欧盟方案接受为BIT文本，而应当在充分评估并妥当沟通的基础上反映自身的利益需求，以实现东道国规制权与海外投资者私人权益的平衡。

关键词：投资仲裁 欧盟 投资法庭体系 中欧BIT谈判

一

欧盟国际投资法庭体系的提出与构建

（一）欧盟国际投资法庭体系的提出

作为国际社会解决外国投资者与东道国政府间投资争端的主要阵地，国际投资争端解决中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，简称“ICSID”）长期以来面临着裁决不一致、偏袒保护投资者利益、忽视东道国公共利益、对各方当事人利益保护失衡、仲裁员有失独立性与公正性、仲裁程序缺失透明度等指责。这种对投资仲裁的指责与批判，使得世界各国开始尝试寻求新的争端解决方法，包括资本输出国与资本输入国在内的有关国家都采取了相应的行动。就发展中国家来看，某些拉丁美洲国家通过退出《华盛顿公约》的行动来抗拒ICSID仲裁管辖权。而从发达国家来看，欧盟国际贸易委员会曾在向欧洲议会提交的报告中特别指出：鉴于当前投资者与国家间争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement，简称“ISDS”）存在的种种问题，解决困境的理想途径之一是在东道国国内法院足以保证正当程序的前提下应当要求投资者先行使用当地救济。以德国为代表的欧洲国家，在欧盟法律政策及相关仲裁案例的影响下，开始体现出一定的回归使用当地救济的趋势。

针对ISDS机制所遭遇的合法性质疑，欧盟试图借改革之机主导全球投资法治体系的变革，其主要行动之一即倡议设立并践行了常设性的国际投资法庭体系（Investment Court System，简称“ICS”）。2015年9月，欧盟委员会公布了关于谈判《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（Transatlantic Trade and Investment Partnership Agreement，简称“TTIP”）的《投资保护和投资法庭体系（投资章节）》提议草案。随后，欧盟在2016年与加拿大谈判修订《欧加综合经济贸易协定》（The Comprehensive and Economic Trade Agreement，简称“CETA”）投资章节，以及与越南签署含投资章节的自由贸易协定（Free Trade Agreement，简称“FTA”）时，又先后纳入了其所提议的常设投资法庭制度，以两审终审的司法模式取代目前最为普遍的一裁终局式的投资仲裁模式。在促成和推进TTIP投资章节谈判的同时，欧盟不仅将其投资法庭体系的制度设计推广至与各国的投资协定谈判中（包括中欧BIT谈判），还积极呼吁以ICS作为基础在全球范围内构建多边的国际投资法庭体制。

（二）国际投资法庭体系对现有投资仲裁制度的变革

相比于现有的以ICSID及《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》为代表的国际投资仲裁体系，欧盟倡导的国际投资法庭不仅内含程序方面的上诉机制且强化透明度，而且明文确立和维护东道国的规制权（Right to Regulate），对法官设立了较高的遴选标准及行为准则方面的要求。具言之，根据欧盟的草案，TTIP中的投资仲裁法庭体系将包含一个初审法庭及一个上诉法庭，并公开任命符合遴选资质的裁判法官（Judges），上诉庭的审查将采用与WTO上诉机构类似的原则。至于具体案件中指派哪些成员，将随机而定，这与投资仲裁中允许当事方选择仲裁员的指定方法截然有别。再者，为了解决国际投资仲裁中耗时冗长、效率低下的问题，欧盟在设计投资法庭体系时，规定了18个月的一审审理期限及六个月的上诉审期限，这将使争端解决的整个过程严格控制在两年内，进而大大缩短了投资争端的耗时，避免投资者为了漫长的仲裁程序而浪费时间及费用成本。此外，草案中明确规定了关于法官道德准则的条款，要求初审与上诉法庭的成员均不从属于任何政府，而且禁止法官在与个人有直接或间接利益冲突的案件中担任职务，且不得在任何其他投资争端中担任代理人或法律顾问。为了保持法官的独立性与公正性，草案中还对法官的聘期、薪酬、遴选方法、回避等作出了完整且全面的制度安排。不过，也有观点指出，欧盟的投资法庭体系与原有的国际投资仲裁相比，尽管有助于促进裁决结果的一致性、稳定性、可预见性，从而确保争议解决的公正性，但是形式上却存在“仲裁司法化”的嫌疑。尤其是，在案件涉及对欧盟法及欧盟成员国国内法的解释与适用时，投资法庭不仅需要遵循成员国国内法院及有关机关对相关法律所作出的解释意见，而且在必要时还应当将欧盟法的适用问题提请欧盟法院作出决定，以保障欧盟法律秩序的自主性。

表：TTIP草案中的投资法庭体系与ICSID投资仲裁制度比较

二

中欧BIT谈判的进展及其主要关注

（一）中国对外商签投资协定的历史及中欧BIT的特殊性

自中国改革开放以来，吸引外资始终是我国制定宏观经济政策的重要内容。早在对外开放的前十年，我国就相继制定了《中外合资经营企业法》（1979年）、《外资企业法》（1986年）、《中外合作经营企业法》（1988年）。这三部法律被统称为“外资三法”，共同构成了我国外资法的基本框架。同时，我国政府自1982年开始与主要的经济伙伴国商签双边投资协定，截至2016年12月，我国现行有效的BIT已达到104项。不过，我国与美国、欧盟尚未完成BIT的谈判工作，相关进展较为缓慢，但一直处于努力之中。值得一提的是，自2008年中美BIT谈判启动以来截至2017年12月，双方已经就BIT谈判工作展开了34轮磋商（单在2016年就进行了11轮谈判），在2013年的第五轮中美战略与经济对话中，双方曾共同确认以准入前国民待遇与负面清单模式为基础展开谈判，使谈判工作进入实质阶段。不过，自2017年美国新任总统唐纳德·特朗普上台后，其倾向于采取“美国优先”的保护主义策略。相应地，美国政府的对外贸易与投资政策发生了较为明显的转向，这在很大程度上影响了中美BIT谈判工作的推进，使最新的几轮磋商工作一度陷入搁置与停滞状态，并导致整个中欧BIT沦为未竟的谈判。但与此同时，随着新一届美国政府与中国双边经贸关系的正常化，不排除中美BIT谈判工作未来有恢复重启的可能。

另外，中欧双方的BIT谈判工作自2013年11月第十六次中欧领导人会晤期间启动以来，截至2017年12月，双方迄今已展开了16轮磋商。不容否认的是，中国对缔结BIT的高度热情与其境外投资及吸引外资的重要身份是相符合的。但值得追问的是，中国在谈判BIT的投资者与国家间争端解决条款时，应如何就国际仲裁庭的管辖权进行磋商？何种缔约方案才是最符合中国投资地位与利益立场的选择？从具体情况来看，中欧BIT谈判与中美BIT谈判的历史背景是有所差异的：2008年之前，我国和美国事先并不存在任何BIT谈判工作，美国与中国各自分别制定了本国的BIT范本，用于作为谈判的基础；相比之下，2013年之前，我国虽未与欧盟进行谈判，但却与欧盟的不少成员国订有大量BIT。2009年，《里斯本条约》生效后，欧盟享有专属权能的共同商业政策的范围得到扩张，涵盖了对外直接投资（FDI）事项，因此欧盟能够直接就FDI与第三国展开缔结BIT的谈判工作。由此可见，对BIT谈判中投资仲裁管辖权条款的设计问题并不能笼统地进行思考，中欧BIT谈判与中美BIT谈判应分别讨论。因主题所限，本文的讨论主要关注中欧BIT谈判，并结合欧盟投资法庭的制度与运行探讨其对谈判工作深入展开的影响。

（二）中欧BIT谈判中关注的主要议题

结合中欧BIT谈判工作当前的进展情况，并参考近年来欧盟与加拿大所签订的《综合经济与贸易协定》（CETA）、中国与东盟签署的《中国—东盟自由贸易区投资协议》等文件，笔者将谈判工作中涉及的一些重难点问题和各方的主要关切概括为如下几个方面：

1.缔约主体及投资争端解决中的主体

根据《欧洲联盟运行条约》第207条，外国直接投资属于欧盟的专属权能，但《条约》并未规定外国直接投资的准确定义，这就导致中欧BIT谈判中可能既涉及欧盟作为整体的权限，又涉及欧盟成员国的权限。例如，一旦中欧BIT谈判中对投资的定义涵盖证券投资，而证券投资又不属于欧盟专属权能的外国直接投资，即涉及各成员方的接受问题。再者，BIT谈判中例外措施（如国家安全例外）的把握和适用也是各成员国的内部权力。欧盟自身亦承认，当其对外缔结任何贸易协定或投资协定，须经所有成员国的批准。相应地，当外国投资者根据BIT提起国际仲裁申请时，应以欧盟抑或某一具体的成员国作为被申请人，同样属于缔约主体的问题。对此，CETA第8.21条为中欧BIT谈判提供了一定的借鉴意义，此外还必须兼顾欧盟内部的条例，例如2014年《关于投资者与东道国争端解决机制下财政责任分配的第912/2014号条例》。

2.外国投资实体保护的待遇标准

投资协定中对外资实施保护的一种重要方式体现为，对外国投资者的投资待遇不低于东道国（即“国民待遇原则”）或任何其他国家（即“最惠国待遇原则”）的国民和公司在同等情况下所享有的优惠。这类保护标准不同于以“公平公正待遇”“充分保护及安全”为内容的绝对待遇标准，由于是相对于给予其他投资的待遇，而被统称为相对待遇标准。传统上，最惠国条款以实体权利为基础，例如投资东道国在石油行业给予法国投资者以税收优惠，则英国投资者可以依据投资协定中的最惠国待遇条款主张享有与法国人同等的优惠，被东道国拒绝时也可以依据最惠国待遇条款向仲裁庭主张因歧视而遭受的损害赔偿。但是在晚近的投资仲裁实践中，却出现了将最惠国待遇条款扩张适用于程序事项的案例。中欧BIT谈判中，如何明确最惠国条款的适用范围，也是需要探讨的待解决问题。此外，公正公平待遇是否必须高于国际最低标准、国民待遇是否适用于外资准入前阶段及设业权等，也是谈判重点。

3.对投资者业绩要求及高管人员的任命与管理

所谓业绩要求条款，特指外国投资获准进入东道国，或在东道国经营，或取得特定优惠的前提条件，将这类条款订入BIT，将允许东道国政府为实现其预期的社会经济发展目标而对投资者采取相应的具体管制措施。欧盟在与加拿大谈判时，参考了NAFTA第1106条第3款，最终在CETA第8.5条订入了业绩要求条款，禁止任一缔约方对投资者设定当地成分要求、进口用汇限制、外汇平衡要求等强制义务。中国在早期对外的BIT中并未规定此类条款，在加入世界贸易组织之后，为了履行WTO义务，我国在对外缔结BIT及FTA时纳入了《与贸易有关的投资措施协议》（简称《TRIMs协议》）中的相关规定，例如中国与新西兰FTA第140条、中国与加拿大BIT第7条等。基于中欧双方关于业绩要求的法律基础不同，文本如何拟定，将成为一项现实问题。此外，中国与欧盟在外资企业管理人员任命方面也存在差异，依据我国《中外合资经营企业法》，中外合营企业采取董事会领导下的总经理负责制，董事会是企业最高权力机构，这使得董事会在实质上兼具传统公司法理论中股东大会与董事会的双重职能，且我国法律要求合营各方中如有一方担任董事长则外方应担任副董事长。而欧盟方面通常不允许BIT缔约方对企业任命的高管人员设定强制国籍要求或限制其担任管理、执行或专业职务。如何弥合二者的冲突，也是谈判工作中亟待解决的问题。

4.国有企业、环境及劳工条款

中国与欧盟对BIT新兴议题所持的谈判立场不尽一致，这主要体现在投资与劳工、环境、国有企业、企业社会责任等具体方面。中国在以往对外签署的BIT中，极少在协定正文中对此类外围问题作出规定。而在与欧盟方面，其倾向于在未来的BIT中纳入此类议题，包括人权、环境保护、企业社会责任和可持续发展等。之所以欧盟希望在此类事项上作出明确规定和突破，主要是考虑到谈判结果需要经过欧洲议会的批准，而欧洲议会的成员方已经明确发声，并在具体事项上对谈判代表施加了压力，例如要求将人权与可持续发展列入谈判日程、要求根据欧盟与美国《关于国际投资共同原则的声明》保障私人企业与国有企业能够在公平、中立的市场环境下自由竞争。不过，就当下中国的经济、政治发展程度而言，能够承受住这些“高标准”“严要求”，尚且存在一定的挑战，需审慎评估，因而不会十分轻易地接受。

5.负面清单具体内容的设置

负面清单，意即通称的“黑名单模式”，是美国BIT范本中所率先采用的控制外资准入与外资管理的模式，其涵义特指：在BIT中，缔约方承担若干义务的同时，得以列表的形式将与这些义务不符的特定措施或某些行业列入其中，从而为维持列表内的不符措施或保留在相关行业设定不符措施提供合法的权利基础，但在列表之外的行业与投资领域，则是允许缔约对方的投资者自由准入的。对中国而言，我国历来是通过商务部颁布《外商投资产业指导目录》的方式拟定正面清单，负面清单则是一种全新的管理方式。清单所涉具体措施的谈判，不仅关乎一国产业的开放领域及公平、透明的投资竞争环境构建，亦关系到深化一国外资监管体制的改革，以刺激市场主体参与投资的活力。与我国相似，欧盟在负面清单的谈判与使用上亦缺乏经验，仅在CETA中有所运用。可以预见，未来的中欧BIT谈判中，负面清单的具体设置是个值得争夺的焦点。

6.对间接征收的认定及补偿标准

在外资实体保护方面，欧盟国际投资协定的最新进展之一即体现为订入关于保护投资者免于被征收和类似政治风险的相关条款。尽管欧盟委员会赞同征收补偿条款是现代国际投资协定的最基本条款之一，但在此类条款的内容和范围方面则存在较多的争执，特别是对间接征收的认定及征收补偿标准的确定问题，在现有的欧盟

BIT中存在较大的差异。考虑到各国具体的政治经济环境和制度条件多有不同，欧盟在拟定BIT范本时，并没有试图起草一条具有普适性的示范征收条款或标准文本。而在中欧BIT谈判中，征收条款同样是一项值得博弈的要点，由于其关系到保护投资者私人权益与维护东道国规制权这两项基本目标的平衡，因而备受重视。

7.投资者与国家间争端解决机制

中欧BIT是欧盟获取对外投资专属权能后启动的第一个专门投资条约谈判，而在此次谈判中，除了规定外资实体保护的待遇水平外，投资者与国家间争端解决的程序也是不可或缺的关键内容。早在谈判启动之初，欧盟就认可有效的ISDS机制是中欧BIT的重要组成部分，以保障投资者能够获得公平的救济并避免滥诉现象发生。早在1998年前后，中国就已经进入了第三代BIT，全面接受国际投资仲裁庭的管辖权。由此可见，双方在BIT中纳入ISDS条款似乎存在基本共识，但是欧盟内部成员国对ISDS的强烈批判、投资法庭体系的兴起与变革，却使得这种共识颇受挑战。

三

欧盟投资法庭体系对中欧BIT谈判的影响

（一）中国与欧盟各成员国缔结的BIT中关于争端解决的规定

欧盟对ISDS的改革方案及其所提出的投资法庭制度构想，为中欧BIT谈判中争端解决条款的制度设计提供了一份谈判的基础。在中国谈判BIT文本的过程中，是否接受以及在多大程度和范围内接受欧盟的投资法庭制度，其中一项重要考量及谈判要点即管辖权的问题，即中国将哪些类型的投资争端同意提交欧盟投资法庭裁判。对此，为了充分协调现有的中国与欧盟各成员国之间的BIT与将来的中欧BIT的关系，有必要对现存BIT中的可仲裁争端范围进行梳理并与欧盟的投资法庭管辖权进行对比。

需要提及的是，中国在1993年加入《华盛顿公约》之际，依据《公约》第25条第4款向ICSID发送了一份限制可仲裁事项的通知，该通知中声明，中国仅考虑将因征收及国有化引起的补偿争端提交ICSID仲裁庭管辖。基于此项通知，中国早期缔结的BIT中仅就部分投资争端接受国际仲裁庭的管辖权，直至1998年前后才在部分新订立的BIT中全盘接受国际投资仲裁的管辖权，允许争端当事方将所有类型的投资争端提交仲裁解决。中国这一缔约态度的转变，在与欧盟各成员国所订立的BIT中也有直接的反映。截至2017年12月，欧盟现共有28个成员国，其中，英国的脱欧程序尚在谈判中，如进展顺利，其退欧决定将于2019年3月正式生效。在这28个成员国中，中国与其中27个国家缔结了BIT，其中关于可仲裁事项及国际仲裁可管辖的争端范围主要体现为三类规定：其一，仅限征收补偿款额的争端可提交国际仲裁，包括中国与丹麦、意大利、奥地利、波兰、英国、爱沙尼亚、匈牙利、斯洛文尼亚、克罗地亚等分别订立的BIT；其二，规定仅限征收补偿款额的争端可直接提交国际仲裁解决，其他的投资争端经过当事双方的同意后可提交国际仲裁解决，包括中国与希腊、立陶宛分别缔结的BIT；其三，规定无所保留地全盘接受国际投资仲裁庭对投资者与国家间各类投资争端的管辖权，包括中国与瑞典、法国、德国、芬兰、保加利亚、比利时与卢森堡、拉脱维亚、捷克、塞浦路斯、马耳他、葡萄牙、西班牙、荷兰、罗马尼亚、斯洛伐克所缔结的BIT。由此可见，中国与各欧盟成员国现有的BIT中关于可仲裁的争端事项及同意国际仲裁管辖权的范围并不一致。2009年《里斯本条约》生效前，欧盟的对外投资权能由各成员国与欧盟共同享有，而该《条约》生效后，欧盟扩大了对外关系权能，将对外直接投资政策的制定及投资条约的谈判纳入欧盟的专属职能，这为中欧开展BIT谈判并全面更新原有的中国与各欧盟成员国之间的BIT提供了合法性条件。但与此同时，考虑到欧盟方面试图将其谋划中的投资法庭体系纳入中欧BIT谈判中，为了确保未来的中欧BIT能够达成良好的效果，有必要具体分析投资法庭对哪些类型的投资争端享有管辖权。

（二）TTIP投资章节草案中投资法庭的管辖权

根据欧盟所颁布的TTIP投资章节草案，其主张在投资章节中确立五种当前国际投资协定缔约实践中最为常见的投资保护实体标准：征收补偿条款（第二节第五条），投资收益外汇自由转移条款（第二节第六条），公正公平待遇与充分保护及安全条款（第二节第三条），保护伞条款（第二节第七条），战乱损失补偿条款（第二节第四条）。此外，欧盟主张将国际投资协定中常见的国民待遇条款及最惠国待遇条款转化为禁止以投资者国籍为区分标准实施歧视性待遇，并纳入服务贸易、投资和电子商务章节中。应注意，依据草案第三节第一条中关于投资争端解决范围的相关规定，欧盟所构建的TTIP投资法庭，其管辖权仅限于对上述投资保护标准实体待遇条款的违反。

就上诉法庭的管辖权而言，任一争端当事方（包括申诉方与被申诉方）均有权在初审裁决作出后90天内提起上诉申请，可申请上诉的具体理由包括：初审法庭在解释和适用准据法方面存在法律适用错误；初审法庭在事实认定方面出现错误；除前两款外，《华盛顿公约》第52条所列的撤销事由也可成为投资法庭初审裁决的上诉理由。如果经审理，上诉法庭认定初审裁决确实存在错误，则上诉庭应对初裁予以变更并修正，并在裁决中列明所作修订或推翻之处；如果上诉请求明显缺乏法律根据，则上诉庭可适用早期驳回程序。如此，初审裁决即直接转化为终局裁决。值得一提的是，在国际投资法庭与东道国国内法院的管辖权分配问题上，欧盟一向拒绝接受平行诉讼，即只允许投资者在投资法庭与国内救济二者中择其一提出索赔主张，但一旦选择其一，则排除其他救济机制，这意味着选择了国际投资法庭的投资者必须中止在东道国国内已启动的任何司法或仲裁程序。投资法庭应当严格依照国际法适用TTIP条款，缔约国国内法仅构成事实问题而非法律问题。当案件审理中涉及某国内法的解释与适用时，投资法庭遵循的是外国法查明的“事实说”，其严格遵守缔约国国内法院的解释意见。

尽管欧盟所发布的TTIP草案投资章节并非其对美国提出的正式谈判要价，而仅仅是内部文件，尚需向各成员国进一步征询意见并经欧洲议会批准，但其中关于国际投资法庭的制度设计值得引起中方谈判代表的重视。原因在于，欧盟此次发布的倡议草案并不仅局限于TTIP文本谈判，长远来看，欧盟的野心在于将来以投资法庭取代所有欧盟成员国与第三国对外签订的BIT中的争端解决机制，因而对此予以准确了解，殊为必要。

（三）中欧BIT关于争端解决管辖权条款的谈判前景预估

近些年来，随着中国国际投资地位的转型，平衡保护投资者私人权益与东道国社会公共利益的理念开始体现在中国最新的缔约实践中。受到ISDS改革风暴的整体趋势影响，中国在与加拿大、澳大利亚、日本及韩国签署的投资协定中也开始对ISDS条款作出适当的调整与变动，但相比之下，与欧盟各成员国缔结的BIT却无动于衷，相关的仲裁条款尤其是仲裁管辖权条款没有作出相应的调整。随着中欧BIT谈判的不断深入，以及欧盟投资法庭体系进入试验阶段，中国政府的商务部门及外交部门在谈判过程中应当充分评估投资法庭制度对国际仲裁管辖权带来的挑战，并提出符合我国海外投资利益保护需求的相应对策。有学者指出，我国与大多数欧盟成员国现有的BIT中，在ISDS方式上采用的是ICSID投资仲裁或根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行专设仲裁，这种方式为争端当事各方提供了一种中立的、去政治化的纠纷解决场所，且充分纳入了国际商事仲裁中的当事人意思自治原则，允许当事人选任仲裁员并且对具体的程序事项作出约定和具体安排。而相比之下，投资法庭体系则更近似于由欧盟所主导的司法系统，尽管在透明度、效率、法官公正性等方面对投资仲裁的“合法性危机”作出了回应和革新，但总体上显得僵化且带有明显的欧盟印记，其不但没有缓解公众的质疑，在某些方面反倒加重了公众对投资仲裁机制的担忧。就欧盟方面而言，其在与包括中国在内的第三国谈判BIT时，将建立在原先既有的欧盟成员国与第三国所签BIT的基础之上，并将为欧盟的海外投资寻求不低于原有BIT中的投资保护标准的待遇。

总之，对于中国而言，在中欧BIT谈判中是否能借鉴越南及加拿大的经验接受欧盟的投资法庭体系，需要紧密结合该项提议的背景、自身的国情及未来投资规则的发展趋势与缔约双边合作的前景进行审慎判断。为了充分保持讨论的开放性，笔者并不打算在本文中全盘支持或绝对否定将投资法庭纳入中欧BIT的争端解决条款中，但纳入时对其作出一定的调整，是毋庸置疑的。例如，欧盟投资法庭体系中明确其价值取向旨在强化东道国的规制权并限制投资者权利，并将投资者争端解决的审判管辖权掌握在东道国当地法院或投资法庭手中。对此，中方必须对自身的投资合作角色进行定位。事实上，随着“一带一路”国际合作的纵深发展，我国对欧盟成员国的投资项目明显增多，中国海外投资者的权益保护应受到充分的重视。当然，BIT谈判工作在很大程度上取决于缔约方之间的实力博弈，我国应当在明确己方利益与立场的前提下，最大程度地通过谈判工作和条款的拟定服务于利益需求，而非盲目或过于乐观地全盘接受欧盟所主导的ISDS改革方案。

四

结论

欧盟所提出的投资法庭体系对现有的国际投资仲裁机制进行了有针对性的修正与变革，这使得正在进展中的中欧BIT谈判更趋复杂。中国在考虑是否将以欧盟投资法庭体系作为中欧谈判BIT争端解决条款的基础时，必须先行厘清并慎重接受投资法庭及上诉庭的管辖权。经考察，中国现有的与欧盟各成员国之间的BIT争端解决条款呈现多元化的状态，主要采用ICSID仲裁或依据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行专设仲裁解决投资者与国家间争端，且其中近半数的投资仲裁条款将仲裁庭可管辖的争端范围限于因投资被征收而引起的补偿款额争端，这种限缩式的争端解决条款，与TTIP草案中投资法庭的管辖权是存在冲突和差异的。此外，中国现有BIT中的投资仲裁机制主要采取一裁终局制，不存在对初审裁决进行上诉审查方面的制度设计，因而特别需要对欧盟投资法庭中的上诉机制进行研究。就其上诉法庭的制度设计背景而言，应明确其是为了应对国际投资仲裁中裁决不一致、缺乏实体纠错与审查机制、条约解释规则不统一等状况而进行的改革。早在欧盟投资法庭体系提出之前，就有学者提议在ICSID仲裁中置入上诉机构，但出于裁决终局性与程序高效性优势的考虑，这一构想受到一定的批判，且迟迟未能付诸实践。在充分维护高效率的争端解决程序及裁决终局性优势的前提下，欧盟借助上诉机制的审查来保障裁决的实体公正，这是值得肯定的。但在谈判具体的上诉理由及上诉法庭的管辖权时，中方不应全盘接受欧盟的改革方案，而有必要对上诉范围进行适当限制，避免被某一方争端当事人滥用以拖延裁决的执行。与此同时，就国际投资争端解决的价值理念而言，在强化东道国规制权的同时仍然要突出对投资者的权益保护，如此才能促使中立者在无所偏袒的前提下追求天平两端的利益平衡，得出各方均可接受的裁判结果，以使国际投资法在全球治理体系中为促进人类命运共同体的稳定运行而发挥应有的作用。

由于排版原因，未保留原文引注，完整内容请参见外交学院法律与外交研究中心集刊《法律与外交》2018年卷（总第3期）， 世界知识出版社2018年版。

责编：鄢紫琪

（外交学院国际法系2016级本科生）

外交学院国际法研究所

外交学院法律外交研究中心

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