论反垄断法上的合理原则（上）

[美]赫伯特·霍温坎普 著

宾夕法尼亚大学法学院和沃顿商学院James G. Dinan讲席校聘教授

兰磊 译

华东政法大学知识产权学院讲师

原文载于《竞争政策研究》2018年第6期

摘 要：从特伦顿陶业案开始，美国法院在反垄断法案件中区分了本身违法与合理原则两种分析模式。其选择是个法律问题，通常在审理前确定。托姆布雷案和松下电器案提高了诉答审查和简易判决的筛选功能，有助于诉讼程序的聚焦化。原告正当误选本身违法原则时，法院应允许修改起诉状，如此方能保留本身违法原则的成本节约功能。本身违法原则的适用范围不断缩小。该原则仅应适用于某种行为作为一“类”整体不合理之情形，但针对一些行为的本身违法规则并非如此。先例拘束原则的不平衡适用阻碍了法院纠正该等错误的步伐，有时导致本身违法原则的适用成本畸高。本身违法原则应该是一种分析模式，而非一种划分行为类型的方式。貌似“本身违法”类型的限制不一定适用本身违法原则。根据“附带限制”法则，只有赤裸裸的限制才本身违法，附带于某个正当理由的此类限制适用合理原则。对嵌在合营中的限制应量身定制救济措施，在限制或消除有害活动的同时，保留合营企业的运作及其社会价值。消费者福利测试是符合合理原则框架的唯一可操作标准。合理原则的适用成本高昂、结果不确定，促使人们不断寻找捷径，如“快速检视”法。但美国联邦最高法院和执法机构的做法更接近于“滑尺”法，即不同情形采用不同的分析繁简程度。合理原则分析采用分步式举证负担转移框架，以尽可能做到无需平衡的判断。合理原则分析中，原告必须证明被告拥有市场势力，但不同行为类型需满足不同程度的市场势力要求。

关键词：反垄断法；合理原则；本身违法原则；知识产权；专利；法律史

导言

法院根据“合理原则”评估大多数反垄断之诉，该原则要求原告主张并证明拥有市场势力的被告从事了反竞争行为。如果得出某个做法“合理”之结论，意味着它通过了反垄断法审查。[1]与该原则对应的是反垄断法上的“本身违法”原则，据此原则，原告通常无需证明市场势力，并且反竞争效果基本上根据行为本身推断得出。[2]然而，本身违法原则的适用领域在持续收窄。[3]如今，它仅适用于“赤裸裸的”[4]固定价格和市场划分协议，一小部分联合抵制（也称为共同拒绝交易）以及（极小一部分）搭售安排。[5]

本文为合理原则项下的反垄断诉讼请求——更确切一点说，为相当可能适用合理原则之情形——提供一套诉讼攻略。在起草诉答文件阶段甚至直至简易判决之时，当事人往往无法确定法院是否将适用合理原则。由于评判原则的选择是一个法律问题，通常在审理前加以确定。[6]第一部分考察诉答规则和简易判决规则，包括先例约束原则扮演的角色，主张先例拘束应该适用于某种分析模式而非某个具体类别的限制。[7]第二部分讨论涉及如下事项的各种问题，即证明负担，以及举证负担转移（即把案件交由陪审团审理）所需的证据质量。本部分主张，原告对于市场势力要件确立表面证据案情（以下简称“表证案情”）*的负担应该相对严格，而证明反竞争行为的负担相对较轻。[8]该部分还论证了判断垄断行为的消费者福利标准是按照合理原则评估企业行为的唯一可操作标准。其替代标准（即总福利标准）要求量化所有消费者损失，并将其与生产者效率收益以及可能对他人产生的影响进行比较。暂且不论青睐消费者福利标准的任何实质性理由，除了在最为明显的案件中，总福利标准根本无法适用。消费者福利标准仅需考察在涉案限制下产出更高或更低（或者价格更低或更高）。该考察可能已足够困难，但相对于总福利标准的证明要求而言却要简单得多。[9]最后，本部分考察将简化分析（truncated analysis，亦称“快速检视”分析）作为合理原则及本身违法原则之外第三种替代分析法的可能性，并反对承认任何“快速检视”类别。[10]结论部分简要讨论了“平衡”问题，提出合理原则的阶段式考察是一种方便法院尽可能避免平衡操作的合理设计。[11]

第三部分转向考察如何识别适用合理原则分析的行为类型。[12]本部分还考察了恰当救济的范围，特别是在如下情形中：联合活动的基本特征未遭受质疑或者其竞争性得到承认，但其中某个具体规定或做法威胁竞争。随后本部分简要讨论了在知识产权市场上处理竞争限制的特殊情况。[13]最后一部分简要考察了反垄断合理原则案件中的市场结构要件，包括市场势力的评估，合理原则对于纵向协议的适用，[14]以及合理原则对于同时拥有横向和纵向要素之协议的适用。[15]

* * *

合理原则诞生于1911年的标准石油案。[16]在代表最高法院撰写的判决意见中，美国联邦最高法院首席大法官爱德华·道格拉斯·怀特（Edward DouglassWhite）得出了一个充满学究气并且很傻的结论，即如非援用“理性”（reason）无法判决反垄断案件。[17]从中可以得出，应该适用一个合理原则（ruleof reason）。[18]事实上，15年前作为大法官时，[19]怀特法官在跨密苏里运输协会[20]固定价格案中的表述更加睿智。该案中，鲁弗斯·佩卡姆（RufusPeckham）代表联邦最高法院撰写的判决意见认为，《谢尔曼法》自动谴责所有横向限制，怀特大法官对此持异议意见。[21]怀特大法官抗议道，无法想象该法谴责任何对贸易自由的限制，“无论其是否合理”。[22]相反，“‘限制贸易’之表述仅仅涵盖不合理限制贸易的合同，因此，合理的合同虽然在某种程度上‘限制贸易’，但并不属于这些措词的含义范畴。”[23]怀特大法官在与佩卡姆大法官的这场争论中显然占有上风。即便一份购买100块砖头的简单买卖协议也会“限制贸易”，即把这些砖块从市场上撤出。照字面理解谴责“任何”限制，将导致正常商业协议非法。

跨密苏里案和标准石油案的组合一度引起巨大的思想混乱。跨密苏里案多数意见似乎认为《谢尔曼法》谴责任何竞争限制，无论是否合理。然而，标准石油案似乎判决所有限制均受合理原则调整。1927年联邦最高法院在特伦顿陶业案[24]中澄清了某些思想混乱。哈兰·菲斯克·斯通（Harlan Fiske Stone）大法官解释道，虽然限制通常受合理原则调整，但特定类型的限制被自动视为不合理，例如“固定[及]维持价格的协议”。[25]

对于横向限制，即竞争者或潜在竞争者之间的协议，特伦顿陶业案提出的分类系统大致类似于目前使用的系统。然而，调整纵向限制的法律则远没有如此稳定，主要是因为围绕其目的和效果存在争议。[26]1911年联邦最高法院判决，转售价格维持（RPM）——即供应商固定经销商的转售价格——本身非法。[27]联邦最高法院在1949年的标准加油站案（Standard Stations）——该案是一个独家交易案件——附带意见中表示，应该严厉对待搭售安排。[28]20世纪50年代联邦最高法院采纳了这种思路，宣判某些搭售本身违法，但要求证明被告在搭售品市场具有市场势力。[29]这一要件导致搭售在本身违法的垄断行为类型中独树一帜。相反，独家交易一直采用一种至少有限的合理原则分析。[30]

一、合理原则与法院

对于如何形成判断违法性的具体反垄断规则，反垄断制定法几乎未提供任何指南。《谢尔曼法》[31]就此主题未作任何有用的规定。《克莱顿法》[32]禁止具有“可能实质削弱竞争”之效果的价格歧视、搭售和独家交易，以及并购。[33]该文字要求法院评估受诉限制对竞争的影响，它表明本身违法的处理方式不恰当，但并没有规定更多内容。[34]事实上，《克莱顿法》甚至没有对“竞争”一词作出界定，也没有规定测度竞争是否遭受削弱的任何标准。[35]

如此简洁的文字规定导致法院在发展反垄断规则过程中扮演着尤其重要的角色。它们不仅负责创设反垄断法的实体规则，还负责制定恰当的诉答和程序规则，包括分配证明负担。

（一）诉答要求

在托姆布雷案[36]中，联邦最高法院大幅收紧了反垄断案件的诉答要求。[37]该案中，原告主张区域性电话运营企业互相不进入各自的地理区域，表明它们之间存在彼此不进入的共谋。[38]该主张的问题在于，企业向来都拒绝进入彼此的市场，而且是出于与垄断共谋无关的理由。宠物店拒绝销售自行车，自行车店拒绝销售宠物，但该事实完全不能表明它们曾约定不进入彼此的市场。[39]托姆布雷案把一个个案中毫无疑问诉答不充分的问题转变成一套综合性的限制条件，该等条件被普遍解读为要求一种形式的事实诉答而非简单的对诉讼请求的通知诉答。[40]至少在反垄断案件中，它导致了动辄上百页的冗长起诉状，[41]原告要以此确保自己拥有充分的“事实事项”，足以避免遭到驳回起诉。[42]

虽然平行定价表明行为间具有互相依赖性，但平行的不进入新市场通常并没有这种暗示。[43]易言之，托姆布雷案判决本可以更为狭隘地撰写成一个有关何种行为表明共谋的反垄断判决。最高法院多数意见却将其撰写成了一起对诉答要求的全面攻击，其影响远远超过反垄断法，及至联邦法院系统内的所有诉答。

托姆布雷案之后的案件一贯判决，在按照合理原则提起的反垄断案件中，原告必须充分主张市场势力以及涉案限制的反竞争效果。[44]成功的起诉状不能仅仅断言被告拥有市场势力，甚或某个具体销售组合构成一个相关市场。它必须主张具体事实，例如缺乏与其他产品的可替代性，该等事实如果成立，即可以证成作出如此认定。[45]因此，根据托姆布雷案，诉答文件不能仅仅就起诉状的轮廓提供通知，它还必需提供充足的主张，使法官能够从中推断，如果所主张的事实为真则该诉请似真（plausible）。[46]*

有关排斥竞争行为的诉答规则发展有些滞后，但托姆布雷案似乎要求原告提供足够的主张，如果这些主张为真，将表明被告从事了一个或多个反竞争措施，它们趋于形成或维持市场势力；并表明原告受到了该等措施的损害。显然，如果原告根据本身违法原则起诉，起诉状还必需诉称一个本身违法的行为。[47]当然，一份起诉状可以包含多个罪状，某些罪状根据合理原则评估，其他罪状根据本身违法原则评估。

如果原告需要通过证据开示程序查明主张的事实，托姆布雷案的诉答标准将使其陷入困境。[48]对于共谋行为或其成功取决于保密性的其他行为而言，这一点尤其如此。[49]被告可能严密保守该等共谋行为的证据，而原告撰写起诉状时通常无法获悉这些证据。[50]启动开示程序之前驳回起诉可能导致这些证据永远无法得到揭示。然而，某些法院认识到了这一问题，并在判决中作出如下回应：共谋之主张只需要似真（plausible）即可。[51]诉答阶段要处理的问题是，原告的主张是否足以使其有权进行证据开示。[52]

本身违法案件与合理原则案件涉及的诉答问题通常不同。本身违法案件中要考察的问题通常是是否存在反竞争的协议，例如固定价格，而被告具有保密该等协议的强烈动机。不进行证据开示可能就无法证明协议。[53]相反，在典型的合理原则案件中，协议之存在并无争议，关键在于该协议在本案情形中是否反竞争。这种评判方式强调客观标准，后者依赖的证据通常并非由被告专属控制。原告通常可以获得足够多市场结构和产品替代性方面的证据，以支持似真的诉请。[54]起诉排斥竞争行为的案件通常也是如此，该等行为的效果必须影响到被告以外的某人。

总之，在适用合理原则的反垄断案件中，判断诉答是否充分的标准应该是，有关市场结构和排斥竞争效果的客观证据表明某项垄断违法行为似真；这两方面的证据通常无需接触被告的记录也能够获取。证明这一点之后，原告便有权进行证据开示。

（二）法律问题

虽然诉答包含各种事实主张，但适用何种反垄断评判原则的最终问题是一个法律问题。[55]在决定是否适用本身违法原则时，联邦最高法院经常指出“司法经验”是决定因素。[56]陪审团并不拥有“司法经验”。事实上，多数陪审员对此问题根本没有任何经验。另外，由于专家只能就事实问题作证，专家针对适用本身违法原则还是合理原则问题的作证不具有可采性，[57]虽然有关事实问题的专家证言显然有助于法院决定适用何种评判原则。

是否适用本身违法原则的终极问题取决于，受诉行为是否具有某些特征，它们表明根据合理原则作更为深入的考察是不必要的或者适得其反的。[58]由于陪审团仅考察待决案件中的事实，他们没有能力做此决定；但这绝非意味着事实认定者无关紧要。在合理原则分析中，一项限制是否“合理”的问题通常属于事实问题。[59]法院可能邀请陪审团考察多个次级问题，例如一项限制是赤裸裸的还是附带于其他生产性活动，[60]受诉行为是否降低成本或改进产品质量，或者被告是否事实上属于竞争者。例如，虽然专家不得作证称某个具体行为本身违法，但显然可以作证称被告之间不存在业务整合，或者被告主张的效率实际并非如此。专家还可以提出并支持某些效率解释，如果得到认可，该等解释将使一个案件不再适用本身违法原则。

（三）有失理性的简易判决规则

简易判决领域有一个与托姆布雷案大致相当的案件，即松下电器案，[61]它大幅提高了原告若要将反垄断诉讼请求提交陪审团审理需要克服的障碍。此前的法律规则指示，反垄断法案件应该“鲜少”使用简易判决，因为“动机和意图扮演着领先角色”并且证据掌握在“涉嫌共谋人”和“敌意证人”手中。[62]因此，案件的评估至关重要地取决于陪审团对证言真实性的评估。[63]与之形成鲜明对比的是，松下电器案将考察重点偏离了证人可信性，转向考察一些有助于评估如下问题的客观市场要素，即原告提出的诉请与支持性证据结合在一起是否跨越了似真性门槛。[64]

法院准许被告的驳回起诉动议之后，原告并不当然拥有修改起诉状的权利，但法官通常允许至少修改一次。[65]但在简易判决阶段，原告通常只有一次机会。在反垄断案件中，这会对证据开示和证明带来不合情理的结果。问题的呈现方式如下：反垄断原告相信自己有一个本身违法的案情，并据此原则一路追诉至证据开示阶段。该原则使得原告没有必要证明市场势力或者相关市场，也没有必要表明反竞争效果；它还使得原告没有必要投资于确立该等要素的专家证言。然而，证据开示到达可提出简易判决动议之时，法院认同了被告的立场，判决案件应根据合理原则审理，进而以合理原则案件的关键要素缺失为由驳回起诉。[66]例如，在达格尔合营企业案[67]中，原告依据本身违法原则以及（作为替代）“快速检视”原则提起诉请。[68]在认定原告“公开宣称拒绝依赖任何传统‘合理原则’测试之后，”地区法院作出简易判决。[69]第9巡回区上诉法院撤销地区法院的裁决，认定本案中就本身违法原则的适用问题存在一项事实问题。[70]联邦最高法院随后撤销第9巡回区的判决，并驳回起诉。[71]

这种事件序列的问题在于，如果存在法院最终要求适用合理原则的任何合理可能，哪怕这种可能性很小，原告将别无选择，必须根据合理原则一路追诉至证据开示阶段。这意味着，本身违法原则的价值在众多案件中不复存在，因为原告必须做合理原则分析所要求的所有事情，包括就相关市场、市场势力和反竞争效果问题准备专家证言，即便该案最终可能根据本身违法原则作出判决。至少在审前阶段，合理原则案件最大一部分诉讼成本就是发展卷宗的成本；因此，本身违法原则所能够带来的大部分成本节约都将丧失。

应对该问题的方法之一是法院提出这样一种规则：一旦法院就提起本身违法诉请的起诉状准许了被告的简易判决动议，应该允许原告通过修改起诉状添加合理原则的诉请。如果经修正的起诉状被接受，原告便可以根据合理原则发展卷宗。该规则显然应受法官的自由裁量权约束。被告当然可以提供证据表明，原告自始至终都应该知悉该案必须根据合理原则审判。[72]法院必须决定原告的初始主张是否客观合理，即便后续程序认定这些主张是错误的。若如此则应发回案件，就合理原则项下的事项作进一步的证据开示。

（四）先例拘束

相对于宪法条款的解释，制定法解释在更大程度上适用先例拘束原则。如果联邦国会不同意联邦最高法院的观点，它可以更为轻易地改变制定法。[73]事实上，《克莱顿法》本身在很大程度上就是国会对联邦最高法院作出的令其不快之判决作出的反应。[74]这种不愿改变先例的态度造成的后果之一是，正式的反垄断法则即便在经济学上已经难以立足，仍然能够长期存在下去，例如针对转售价格维持和搭售适用的本身违法规则。例如， 1911年宣布的转售价格维持本身违法的反垄断规则，[75]20世纪60年代以来一直受到无情的经济学批评。[76]然而，在接下来的半个世纪内[77]联邦最高法院并没有推翻迈尔斯博士案。[78]在另一些案件中，联邦最高法院遵循存在经济缺陷的规则，即便承认这些规则有问题，同时指出联邦国会选择了不改变法律现状。[79]反垄断领域频繁出现的另一项后果是，法院利用反垄断法极其开放性的文字规定，仅对先前判决加以（往往是非常严厉的）限制，而不推翻这些先例。[80]

在涉及如何区分本身违法原则与合理原则的反垄断规则领域，先例拘束呈现出一种独特的单向轮现象。联邦最高法院偏离先例适用本身违法原则时，先例拘束并非需要考虑的因素。从怀特汽车案[81]到施文案[82]再到希尔伐尼亚案[83]的演进史即属这种情况。在怀特汽车案中，联邦最高法院认定一家制造商实施的非价格纵向限制是合理的。[84]就在四年后，施文案推翻该案，适用了本身违法原则，并没有讨论先例拘束问题。[85]十年后最高法院再次推翻自己的先例，在希尔伐尼亚案中适用合理原则。[86]然而，此时最高法院感觉不得不讨论先例拘束方面的关切，怀特大法官在附议意见中也提到这些关切。[87]

这种对先例拘束的不平衡对待方式内含于本身违法原则的逻辑之中。先例拘束并不适用于法院得出的如下结论，即它因为法院对涉案行为的处理经验不足而拒绝适用本身违法原则。法院获得更多经验之后还可以改变想法。然而，在相反的方向上回退则要困难很多，因为现在已经推定确立了司法经验。联邦最高法院很少推翻适用本身违法原则的反垄断先例。[88]在金布尔诉马弗尔案[89]中——这是一个类似于专利滥用的非反垄断法案件——联邦最高法院判决，先例拘束原则阻止它推翻广受批评的如下规则，即要求在专利失效后支付许可费的许可协议本身非法。[90]在杰斐逊教区案中[91]联邦最高法院桑德拉·戴·奥康纳大法官的附议意见表明，先例拘束阻止该院推翻遭到众多批评的搭售安排本身违法的规则，即便当时这一规则的经济学基础已经微乎其微。[92]后来在伊利诺伊模具工厂案[93]中，联邦最高法院围绕这一主题兜了个圈子，否定了专利自动赋予市场势力的“本身型规则”。[94]但是，存在市场势力时搭售安排本身违法，这个一般性规则很可能仍然有效。

在对本身违法原则适用范围相关的问题适用先例拘束原则时，法院必须对涉案安排进行归类。例如，搭售（非理性地）适用本身违法原则，而独家交易适用合理原则。[95]同样的问题困扰着对纵向品牌内限制的科学分析。在联邦最高法院丽锦案[96]之前的30年间，纵向“价格”限制属于本身违法，而纵向非价格限制适用合理原则。[97]因此，当事人花费大量诉讼资源争论涉案安排属于价格协议还是非价格协议。[98]丽锦案以后，这种区分的重要性下降。

处理先例拘束和合理原则的上述整套方法是执迷不悟的，因为它把远远过高的先例价值赋予一种形式分类而非一种分析模式。[99]本身违法原则的理据已为人们充分认识。恰当界定的先例拘束规则应将本身违法原则适用于“赤裸裸的”限制，这种限制的赢利性取决于行使市场势力。[100]相反，如果案件切实表明利润可能来自于成本减少或者产品改进，合理原则是恰当的选择。在选择适当的评判原则时应该考虑，是否存在强有力的文献表明受诉行为既有害处又有益处。对于搭售安排、转售价格维持和独家交易而言，这一点显然成立。对于影响价格、划分市场或排斥竞争对手的横向协议而言，被告必须提供证据表明，某种形式的整合或正当活动使得某个促进竞争理论似真。如果被告无法做到这一点，按照本身违法原则加以谴责就是正当的。

例如，在写作本文之际，先例拘束可能被视为能够证成对搭售安排适用本身违法原则，正如联邦最高法院在1984年杰斐逊教区案中暗示的那样。[101]然而，事实情况是，搭售并非一种赤裸裸的限制。它是一种无处不在的商业实践，有助于保护产品或服务质量，降低生产或分销成本，测度使用量，支持推定具有产出增加效应的价格歧视。[102]另外，如果不存在搭售品市场势力，就不可能理智地认为搭售反竞争。因此，搭售安排应该适用合理原则。将本身违法原则用于一种分析模式而非一类限制措施，有助于法院避免作阐释不清的断言式分析，例如区分搭售和独家交易，或者区分价格限制和非价格限制。这样的规则有助于大幅提升司法资源的使用效率。

二、证明负担、证据质量和“快速检视”法 （一）本身违法原则节约成本？

反垄断政策应致力于减少反竞争行为带来的社会成本，后者包括两个独立的成分。其一是反竞争的价格提升或产出减少行为带来的社会净成本，为防御该等行为而采取的私人措施，并扣除带来的任何经济效益。其二是运行执法体系的管理成本，包括错误成本。

我们必须假定全面型（full-blown）合理原则考察的成本远远高于本身违法原则的分析成本。适用合理原则时通常需要通过专家证言查明相关市场或者测度市场势力的替代机制，并通过某些证据测度实际反竞争效果。[103]相反，本身违法原则仅要求证明发生了某具体类型的行为。因此，只有在带来更优结果的限度内，适用合理原则才是正当的。

管理成本不仅包括诉讼成本（无论通过和解、结案性动议还是审理——包括上诉——而终止），而且包括发现违法行为的成本，决定是否起诉的成本，以及根据任何既有规则实施反垄断合规的成本。与合规成本尤其相关的是错误成本。例如，过分严厉的搭售规则可能影响企业，促使其避免实施对社会有益的搭售。相反，过分宽容的掠夺性定价规则可能导致过度的反竞争掠夺行为。[104]

过度复杂与过度简单可能在同等程度上增加错误成本。在美国，反垄断案件由普通法官裁判，许多这些法官并没有受过经济学训练。另外，事实问题往往由陪审团裁决，而陪审员经常未受过任何相关训练。在这些案件中，复杂性提高将导致判决结果更差而非更好。[105]因此，一个容易实施但只有80%正确率的本身违法规则，实际上可能优于具有武断且不可决错误率的开放式合理原则考察。

准确性还受另一项因素的影响，即在确定本身违法原则与合理原则的边界时付诸的谨慎程度。例如，设计糟糕的本身违法规则带来很高的错误成本，其程度绝对远超由此节约的管理成本，如20世纪五六十年代联邦最高法院针对搭售安排采纳的本身违法规则，[106]以及最高法院在一些合营企业案件（如Topco案）采纳的本身违法规则。[107]相反，设计精良的本身违法规则可带来大幅净成本节约，即便并非尽善尽美。最为明显的例子是针对赤裸固定价格的本身违法规则，仅根据被告固定价格的证据即可认定其行为非法。[108]

历史上出现过的某些本身违法规则远称不上完善，它们在造成巨大管理成本的同时，并没有提升市场竞争程度。如果适用本身违法原则的判决从一开始就是错误的，因而遭遇激烈的抵制，就会发生这种情况。这样的本身违法规则逐渐被越来越多例外所包围，围绕这些例外发生的诉讼成本将跟适用基础合理原则的诉讼成本一样高昂。

一个中肯的例子涉及转售价格维持（RPM），即生产商规定经销商必须收取的转售价格。1911年联邦最高法院对此行为采用了一个阐述糟糕的本身违法规则。[109]然而，在八年后的高露洁案[110]中，该院宣告只有施加RPM的“协议”才是非法的，仅仅拒绝与削价者交易是企业从事的一种单方行为。[111]该判决导致了一场长达90年的诉讼噩梦，当事各方投入成本高昂的诉讼资源，用于决定涉案转售价格是单方施加的还是通过协议施加的，而不是用于决定涉案定价行为是否真的反竞争。[112]这场争论还涉及如下问题引发的各种被反复诉争的事项，即涉案经销商实际上是转售者，还是其价格可被合法控制的“代理人”。[113]除少数情形以外，代理问题对受诉RPM的竞争效果并无任何影响。[114]后来联邦最高法院澄清纵向非价格限制适用合理原则，[115]之后围绕如下问题产生了同样的争斗，即具体的终止经销权事件构成“价格”限制（本身非法），还是“非价格”限制（合理原则）。[116]例如，如果一个经销商拒绝投资展厅或者培训销售人员，它因此可以对生产商的产品收取较低价格。如果生产商终止其经销权，此举是出于“非价格”原因（展厅和销售人员不达标），还是“价格”原因（收取低价）？回过头来看，我们完全不清楚在对RPM实行本身违法态度的一个世纪期间是否显著节约了诉讼资源，而且我们绝对没有理由可以认为它带来了更好的结果。

调整搭售安排的法律亦是如此。搭售安排被非理性地判定为适用本身违法原则，[117]尽管与之紧密关联的独家交易行为按照合理原则分析。[118]搭售与独家交易的最大区别在于，搭售要求强制联合“独立的产品”，因此大量的诉讼资源被用于考察这一问题。[119]诚然，搭售与独家交易存在某些操作方面的差异，但独立产品考察很少有助于澄清该等差异。另外，尽管搭售安排名义上受到更严厉的对待，但独家交易事实上可能带来更严重的竞争后果。搭售安排仅对某个具体产品设定排他性，[120]而独家交易通常适用于整个经销业务。例如，一项搭售要求可能迫使利盟（Lexmark）电脑打印机的某个销售者上架并销售利盟墨盒，但后者仍然能够销售非利盟的打印机和墨盒。相反，独家交易将完全阻止该经销商销售任何非利盟产品。[121]在此情形中，独家交易的排斥力量大于搭售。

这些问题应通过本文的如下提议得以解决，即把本身违法原则界定为一种分析模式，而非一种行为分类。[122]例如，一旦合理原则被同时适用于独家交易和搭售，分析该等行为的方法将非常相似，法院将主要致力于筛查不合理的排斥竞争行为。

（二）证据负担的分配

适用合理原则的反垄断诉讼涉及众多程序事项，其中最为重要的是证明负担和举证负担*的分配问题，以及每个阶段提供的证据需要具备何种质量的问题。合理原则案件的要件——市场势力和反竞争效果——极其难以证明。证据负担的分配往往决定判决结果。事实上，之所以原告要极力将自己的案件纳入本身违法原则或者所谓“快速检视”原则的范畴，[123]主要原因很可能是它们无法完成提供市场势力和反竞争效果的证据负担。例如，在加利福尼亚牙医协会案[124]中，联邦贸易委员会（FTC）未能成功地说服最高法院按照“快速检视”法考察其诉请。[125]之后，FTC无法按照联邦最高法院就合理原则项下证明负担分配表述的规则提出自己的案情。[126]

关于合理原则项下的证明负担，基本反垄断规则相当简单。原告承受主张并提供充分证据表明如下事项的初始负担：被告拥有使一项反竞争限制似真的充足市场势力，[127]并且实施了至少一项该等限制。[128]不幸的是，某些判决将这两项要件表述为选择性条件，这意味着原告只需要表明一项限制是反竞争的，或者被告拥有足够市场势力使其能够做到这一点，即可胜诉。[129]虽然市场势力是合理原则分析中认定反竞争限制的一个必要条件，但它并非充分条件。[130]具有显著市场势力的合营企业可能使用一些限制措施，而该等限制事实上相当具有竞争性，因此在个案情况下是“合理的”。因此，更可取的规则是Tops Markets案[131]判决书所作的如下阐述：

即便假设这一市场份额数据意味着Quality[被告]拥有市场势力，Tops仍将无法完成其就负面效果要件承担的证据负担。虽然市场势力是间接证明负面效果的必要条件，但其本身并不充分。原告若要以市场势力作为负面效果的替代指标，它必须表明市场势力，同时表明某种其他理由以使人相信受诉行为能够损害市场上的竞争……[132]

如果原告满足了确立竞争损害表证案情的初始负担，[133]证据负担将转移给被告，*由其表明该行为具有某个促进竞争的正当理由。[134]如果被告不能击败该表证案情，也没有提出正当理由，则原告有权获胜。相反，如果被告为某个促进竞争正当理由提供了证据，证据负担再次发生转移。[135]原告仍然有机会表明，该等正当理由原本可通过一个限制性更小的替代方式实现，即这种替代方式基本能够带来相同的效益，但不带有该等竞争损害风险。[136]如果不存在限制性更小的替代方式，法院将需要考察该等限制和正当理由，并试图对它们进行“平衡”，以评估净反竞争效果。[137]

一个重要的问题是，这些“次级”证明负担应该统一分配还是逐案分配。鉴于反垄断合理原则诉请具有多样性并且证据分布存在差异，后一种方式更加可取。作为一般原则，应该对似真性最差的诉求者作出不利推断。[138]这意味着，如果一方当事人立场的似真程度较差，应该将证明负担分配给它承担，并应该提高证明的“质量”要求。

与证明负担密不可分的另一个问题是，满足某方负担需要何种质量和数量的证据。同样，一方当事人的案情似真程度越低，它需要提供越多证据才能形成可裁判的争点。[139]至少就简易判决之目的而言，联邦最高法院在松下电器案中明确了这一点，判决原告主张的似真性与避免不利简易判决所需的证明程度之间呈现一种反向滑尺关系。[140]该案中的被告是多家日本电子音响设备生产商。原告指控它们设计了一场为期20年的掠夺性定价运动，旨在将美国生产商赶出市场。[141]该指控的实质是一个几乎没有任何成功机会的掠夺方案。[142]首先，一场20年的运动需要被告收取数十年的垄断价格，方有可能收回其在掠夺期间所做的投资。[143]其次，原告并未提供证据表明该市场难以进入，“然而，如果缺乏进入壁垒，可以推定无法在较长时间内维持超竞争价格。”[144]如此不似真的诉求需要提供更大数量的证据才能避免简易判决：

如果事实语境导致被申请人的诉请不似真——即如果该诉请完全不具有经济意义——被申请人必须比原本所需的程度提出更有说服力的证据支持其诉请。[145]

证据质量还能够影响证明负担。例如，一旦原告证明一个相关市场及足够的最小份额，何者负责表明市场进入的难易？如果市场容易进入，即便高市场份额也不能确立显著市场势力。[146]同样的道理适用于如下问题，即两种不同的货物是否具有足够的可替代性，从而应该放入同一个市场。[147]

（三）分步式证明义务 1．原告的表证案情

在评估依据反垄断法受到指控的限制时，原告提出表证案情只不过是整个评估的第一步。然而，为数众多的法院实际将这一步骤当作了整个案情。事实上，表证案情应该仅仅关注一个问题：涉案限制需作出解释，还是无需进一步考察就应该驳回诉状？作为一般原则，支持表证案情的证据无须像支持促进竞争正当理由的证据那样具体。如果被告拥有某个促进竞争的正当理由，它必然是该限制背后的驱动因素，被告应当能够相当容易地证明它。相反，与表证案情相关的多数证据都涉及企业经营活动所在的市场，以及受诉限制较为明显的趋势；有时其中的很多证据都掌握在被告手中。

因此，在不同举证阶段，证据的质量和数量不尽相同：

第一，表明市场势力的证据应该足够强有力，才能推断被告有能力通过受诉限制产生反竞争结果。[148]这要求准确界定相关市场，或者评估市场势力的替代方式足够强健。在大多数案件中，原告均可以充分获得有关市场结构、进入壁垒或者知识产权程度及性质的证据，使其能够提出一个表证案情。当然，被告企业本身可能更详细地知道许多细节。无论如何，如果只有被告知悉评估市场势力所需的某个重要要素，法院应该就此事项作有利于原告的推定。

要求以强有力的证据表明市场势力，原因之一是市场势力越弱，效率解释越可能占据主导地位。例如，如果一群企业根本不拥有市场势力，反竞争的产出下降就不可能构成其行为的解释。市场势力之存在是反竞争限制成为可能的要素。

第二，认定存在足够的市场势力之后，如果可合理预期某行为限制产出或提高价格，则足以将举证负担转移给被告，而无需提供证据表明实际出现了产出限制或价格上涨。这一阶段关注的问题仅在于，是否存在市场势力和一项足够麻烦的限制，从而可期待被告为此提供一种解释。在本文主张的消费者福利标准之下，此阶段证明的重点是该等限制的价格和产出效果，而非某个更宽泛的总福利概念。[149]

但联邦最高法院在加利福尼亚牙医协会案的多数意见并不这么认为。[150]该案涉及竞争者实施的广告限制，其导致成员牙医几乎不可能做价格广告，并禁止他们做质量广告；多数意见认为该等限制不构成充分的表证案情。[151]然而，有关该等行为的证据足以要求被告提供一种解释，即为何该等限制有益于而非损害消费者。也许更为直接的问题是，法院可要求FTC表明哪些其他事实？测度实际产出效果是不可能的，本案中似真的论证似乎明显有利于原告。相反，设置涉案限制的被告只需要就以下事项提供一种解释，而它们推定已知悉该解释：这些具体限制为何保护而非损害了消费者，这些措施为何优于对竞争过程干预更小的其他措施。例如，如果该等措施的目的是阻止欺诈行为，是否有记录显示存在众多欺诈行为，而联邦或州的消费者保护法无法对其加以控制？

加利福尼亚牙医协会案多数意见的错误在于，它把表证案情与为其提供的正当理由合二为一，并要求原告负责证明这两项要素。联邦最高法院肯认涉案市场具有脆弱性，强调供应商与消费者之间存在信息不均衡问题，该问题阻碍了有效的消费者选择。[152]然而，经由一个令人相当震惊的逻辑跳跃，最高法院得出了如下结论：便利牙医共谋的一套规则事实上可能是控制该种局面的一种有效手段。[153]它推理道，涉案广告限制“可似真地被认为具有净促进竞争效果，亦或者可能对竞争根本没有影响。”[154]易言之，导致该市场更容易产生共谋的信息不对称问题，可用于证成卖方以共谋方式设置的一套限制。

最高法院的判决可能部分反映了它对专业人士的认识不足——也许它认为我们可以指望专业人士为公共利益行事，而不是作为实现自我利益的商业人士行事。但专业领域实施限制措施的历史强有力地表明，专业人士也是利益最大化者，跟其他商业企业无异。专业人士有机会通过限制产出或控制价格获取利润时，会毫不犹豫地抓住机会。[155]无论如何，一项具体专业规则反映公共利益还是自我利益最大化，这是一个适合作为抗辩之要素加以证明的事实，而不能简单地予以假定。对此的举证负担应由被告承受。如果某个具有市场势力的专业协会通过达成协议几乎消除了价格广告或者谴责质量广告，其需要作出解释。本案中，市场势力、自我利益的决策者和影响价格的行为，这些因素足以形成一项推断。

联邦最高法院在全美大学体育协会（NCAA）案[156]采取的方式更加合理。该案中，涉案规则限制每个球队每年全国直播球赛的场次数量，最高法院认定该规则构成一项表证反竞争限制。[157]最高法院指出，“由于它限制价格和产出，NCAA的电视方案具有产生反竞争效果的显著潜力。”[158]存在市场势力时，该方案确定如此。因此NCAA有义务提出抗辩。[159]

如果受诉对象是涉嫌排斥竞争的行为，而非共谋行为，合理原则案件的原告应该表明至少一个重要且推定有效率的竞争对手或潜在竞争对手遭到排斥。例如在SCFC案[160]中，第10巡回区认定，发行竞争信用卡发现卡（Discover card）的原告，针对Visa制定的如下规则提出了一个排斥竞争行为的表证案情：该规则禁止同时发行竞争卡的任何银行取得发行Visa卡的资格。[161]诚然，该规则可能具有正当理由，但此阶段需要强调的是，它们属于正当理由——即它们用于解释一个排斥竞争行为，而非构成该行为本身的一个要素。

2．正当理由

一旦原告提出竞争损害的表证案情，证据负担便转移给被告，由其提供支持某个正当理由的证据。[162]这一负担应该比适用于原告表证案情的负担更为严格。限制措施是有意识采用的，并且我们必须假定被告是理性的且在设置受诉限制时知道自己在做什么。如果被告的利润期待来源于限制竞争以外的渠道，它们应该对此拥有证据并处于提供该等证据的最佳地位。

一个正当理由能否被接受不但涉及证明问题还涉及政策问题。并非被告提供的任何正当理由都可以挽救一项限制，即便它有事实支持。例如，在NCAA案中，被告提出如下正当理由：限制每个球队的直播场次数量，是拉平受欢迎程度较高和较低球队之间水平所必须的；这些措施还是保护购票现场观看率所必须的，电视直播的替代方式将侵蚀现场观看率。[163]联邦最高法院正确地拒绝接受该等理由，并不是因为被告没有满足证明这些理由的负担，而是根据政策原因。[164]作为一般原则，保护较弱的参与者并不构成共谋的抗辩。每个卡特尔均通过形成价格保护伞实现这一目的，因为价格保护伞使效率较低的企业得以存活。至于现场观看率的问题，较高的卡特尔价格总是有助于提升非卡特尔替代品的需求量。但我们依赖市场进行该等调节。例如，汽车卡特尔会导致皮卡车需求量增加，但这一事实并不构成固定价格的抗辩。

关于NCAA提出的上述两种抗辩，最为突出的一点是，它们均假定受诉限制在受影响市场事实上降低了产出或提高了价格。只有限制产出才能够腾出电视直播空间，以使受欢迎程度较低的球队也能够在全国范围内直播，或者迫使球迷由电视观看转向现场观看。有效的抗辩必须能够表明一项措施能够带来社会效益，且此社会效益不取决于行使市场势力。[165]

在质疑纵向限制的案件中，控制搭便车是一个经常被主张但也被严重滥用的抗辩。[166]真正的搭便车关切要求满足如下条件，即一家企业从其他企业的投资活动中获益，且此举会导致投资激励下降。[167]因此发生竞争有害的搭便车时，预期会出现产出下降。另外，要发生反竞争的搭便车，搭便车者必须能够从他人投资中获益，并且被搭便车的企业无法以定价方式削弱搭便车者的竞争力。[168]无法获得充分回报导致投资激励下降。[169]

实践中主张的很多搭便车情形实际只不过是对竞争的抱怨而已，尤其是存在联合成本的情况下。例如在SCFC案中，一项Visa规则禁止发行Visa卡的银行同时发行竞争卡，原告依此规则提出了竞争损害的表证案情。[170]此时，提供正当理由的证据负担转移给了被告，法院接受其提出的如下抗辩：允许会员发行竞争卡将会鼓励搭便车行为。[171]但是法院根本没有要求被告提交表明实际搭便车行为的证据，也没有解释其发生机理、就何资产可能发生搭便车、Visa为何无法采取合理措施阻止该资产的使用或就其使用收取费用。如果存在联合成本，合营企业通常可以要求申请加入者分担成本，而非完全拒绝接入。例如，接受某种信用卡的某商家可能收到该卡配套的刷卡机。如果该商家随后接受了某竞争发卡人的卡片，且该卡片未补偿使用该刷卡机的行为，则可能发生搭便车。但如果能够迫使第二个发卡人分担刷卡机的成本，或者由商家承担刷卡机的成本，则搭便车就不是一个问题。在美国联邦政府随后起诉同一规则的案件中，法院无法找到任何Visa资产能够被竞争发卡人（发现和美国运通）搭便车。[172]

在另一些案件中，被告主张的“搭便车”只不过是产品互补性。例如，强健的汽车市场有助于汽油生产商销售更多汽油，反之亦然。也许有人会把这种现象描述为“搭便车”，因为汽油生产商利用汽车制造商的投资获得利润。但其总体效果是增加而非减少总产出，因此这种形式的搭便车是一件好事。[173]虽然产品互补性使得一个企业能够从另一企业的投资中获利，但其效果通常是提升而非降低投资激励。[174]

无论如何，以完全市场排斥的方式救济所主张的搭便车问题都是可疑的过度救济，即便实际上发生了某种程度的搭便车。例如，在一个案件中，某职业棒球大联盟将成员球队持有的知识产权全部整合进单一组织，并由后者独家对外进行许可；第2巡回区上诉法院接受了被告对此提出的搭便车主张。[175]法院认可被告提出的如下观点，即单个球队知识产权的价值部分地取决于其他球队持有的知识产权。[176]例如，“因球场成功而广受欢迎的某个俱乐部可以利用其受欢迎度获利，即便如果没有其他俱乐部的参与它显然无法获得该等成功。”[177]就事实而言这一点是成立的，但它等于是说，获胜者必须与失败者分享自己获得的知识产权价值增值。但产出最大化的方式允许每个球队利用自己的努力，而无需与他人分享自己的成功。

另一方面，对于尚处起步阶段的涉及高风险的合营企业而言，搭便车是一个正当的关切。企业有激励进行观望，直至风险已消除时才在后期加入。但如果反垄断法保障后期进入权，每家企业都将有激励对初期参与者的风险资本进行搭便车。

其他类型的正当理由可能更加传统也更加稳健，只要它们能够得到事实支持。例如，合营企业经常以生产和分销成本的下降或者市场交易成本的下降获得正当化。[178]然而，在这些案件中，涉诉成本必须由被告承担，并且必须在最初创设合作安排时便构成一项驱动要素。[179]在此限度内，被告应承受以有证明力之证据对其加以证明的负担。

虽然被告对其限制措施负有证明正当理由的负担，但它无需在此阶段表明该正当理由具有如下效果，即完全抵消导致该限制受到指控的那些关切。合理原则证明的整个逻辑在于，推迟和尽可能减少需要衡量及平衡促进竞争效果与反竞争效果的情形。在第2巡回区上诉法院作出的极其有问题的美国运通案判决中，该院并没有认识到这一点，事实上把平衡操作强制塞入到考察的第一阶段。该院判决，表证案情要求原告表明如下限制措施的“净损害”：该限制在信用卡市场的商户受理边造成竞争损害，但对持卡人带来所主张的效益。[180]这种方式几乎肯定将导致涉及双边市场的反垄断案件无法管理。诚然，被告提出的某些正当理由可能因为过强或过弱而没有必要作进一步的考察，但绝非每个案中均是如此。[181]

3．限制性更小的替代措施

被告确立一项正当理由之后，原告仍然可以表明，通过一个限制性更小的替代措施也能够实现类似效果；通常由原告承此证据负担。[182]根据消费者福利原则，如果某替代措施能够实现被告正当目的的大部分，同时能够带来更低价格、更高质量或者显著更小的竞争排斥，则可将其视为限制性更小的替代措施。

与限制性更小替代措施相关的最为困难的问题是该等替代措施的强健性和质量。首先，原告可以提供仅具假设性的限制性更小替代措施，还是说原告必须表明该等替代措施事实上曾在某个其他场合成功使用过？其次，原告提供的替代措施必须与被告选择实施的限制措施同等有效，还是说不太有效的替代措施也可以接受？[183]

其中一种最强健的限制性更小替代措施是，以非排他协议替代被告实际采用的排他协议。[184]涉及知识产权的横向安排尤其如此，如一揽子许可或者专利池。[185]非排他许可通常足以提供某公司改进自己技术所需的全部要素。它之所以需要排他权利，完全是为了排斥涉案知识产权的外部实施者。在涉及众多参与者的情形下，不赋予排他权利具有尤其重要的意义。例如，在BMI案[186]和马里科帕案[187]中，被告均数以千计。[188]在这些案件中，赋予每个成员在卡特尔之外进行销售的无限权利，将导致固定价格行为高度不可能发生。

当然，排他性在两个方向上均不具有决定意义。如果被告从事某生产性合营企业或合作创新，排他性也许是避免搭便车问题所必须的。例如，从事联合研发的两家企业可以正当地寻求自己保留从中获得的改进，从而需要采用排他许可方式。

相反，如果企业将独立的研究或各自开发的知识产权汇总联营，则会引起不同的关切。企业显然有权改进自己的技术，但排斥他人加入也可能引起显著的风险。在BMI案中，非排他性在法院得出判决结果时发挥了重要作用，因为涉案版权音乐作品由权利人独自开发并随后许可给涉案组织，除一揽子许可协议外，这些权利人未从事任何联合生产活动。[189]在这些情况下，非排他性可能是消除共谋关切所必须的，尤其在合营方整体拥有显著市场势力的情形下。相反，涉及设想中但尚未完成的合营研发时，参与者保留研发结果之权利对于形成适当的激励而言极可能至关重要。

在阿巴拉契亚煤业公司案[190]中，阿巴拉契亚地区134家煤炭生产商指定单个代理人作为它们的销售经纪人，联邦最高法院未作经济讨论便批准了这一安排。[191]被指定的代理人独家销售成员生产的所有煤炭。[192]该协会是否拥有很大市场势力存在疑问。[193]如果它确实拥有很大市场势力，则有必要考察限制性更小的替代措施。被告集合起来，按照单一价格集体销售它们的煤炭，[194]这肯定足以提出一个有共谋风险之行为的表证案情。显而易见的抗辩是，单一销售代理能够降低交易成本。然而，此时最高法院应该考察非独家安排是否能够取得实质上相同的效果，同时又不会带来威胁竞争的产出限制。搭便车可能是一个需要解决的问题，但这是一个需要证明的事实事项。被告成员人数极其庞大，传统卡特尔无法成立。然而，通过独家联合销售代理可指定一个统一的定价人，从而有助于轻易发现非通过代理人进行的秘密销售。在此情形下，排他性构成使共谋具备可行性的要素。

被告若提出搭便车抗辩，法院应该首先确保被告主张的搭便车名副其实。[195]然而，即便如此，仍可能存在限制性更小的替代措施。搭便车主张可能难以评估，因为搭便车行为可能短期内增加产出，但长期内减少产出。这种差异性在纵向限制案件中表现最为明显。[196]例如，不提供展厅的削价经销商今天能够向客户提供较低的价格，但也会降低提供全方位服务的经销商对自己业务进行最优投资的激励。生产商此时通常拥有恰当的激励，这些激励与“最优”分销而非短期最低价格相一致。[197]但若相关参与者是竞争者而非纵向关联企业，搭便车主张将更难评估，因为据称解决搭便车问题的措施同时也会弱化竞争。

许多情况下都存在限制程度低于市场排斥且可行的限制性更小替代措施，足以解决被告主张的搭便车问题。最为明显的一种机制是，对据称被搭便车的资产进行定价。[198]在另一些情形下，比起通过市场排斥实施的强制执行，提供信息可能更有效。[199]

在另一些情形中，例如反竞争的搭售，质量规格可能构成限制性更小的替代措施。[200]然而，在此情形中，我们必须确保该替代措施确实是针对被告所提具体抗辩的应对方案。[201]如果质量控制是被告为某个搭售提出的正当理由，则将质量规格视为限制性更小的替代措施可以成立。但搭售也可用于不涉及质量控制抗辩的其他目的。例如，在西格尔案[202]中，一个不具有支配地位的特许经营权人要求特许经营人向自己购买某些消耗品，而不是仅仅规定这些消耗品的质量规格并允许特许经营人从其他渠道采购。[203]然而，法院还承认该搭售用作一种测量工具，以测度特许经营人的销量。[204]在此限度内，质量规格并不构成一种令人满意的限制性更小替代措施。当然，它也表明，该搭售根本就不是反竞争的行为，尤其是鉴于被告只拥有较小的市场份额。[205]

（四）识别反竞争的限制：可操作性与消费者福利

合理原则分析之所以使用表证案情、抵销性正当理由和限制性更小替代措施这一系列步骤，目的在于评估受诉限制相对无此限制之境是否降低了产出或者提高了价格。这种处理方式与反垄断法的消费者福利原则相一致，该原则认为反垄断法旨在追求竞争性的低价格和高产出，产出水平可以采用数量标准或质量标准测度。[206]但它未必与总福利原则相一致，在此原则下，实际导致价格上涨或产出下降的限制也可得到允许，只要它对生产商带来的效率收益不小于消费者损失。

反垄断法应该以消费者福利还是总福利作为追求的目的，本文无法对其展开争论。[207]此处只须指出，不管消费者福利标准具有何种最终价值，相对于总福利标准而言它至少具有一项巨大的优势，即可操作性（administrability）。[208]根据消费者福利原则评估一项限制时，只需考察它是否导致了价格上涨（或者产出下降）。[209]比起量化所有消费者损失和生产者获益并对它们进行比较，这种考察要简单得多。

若要计算消费者福利和生产者福利变化的净值，需要知道需求曲线形状方面的信息和被告的成本，并预测受诉限制将如何改变这些数值。[210]根据总福利标准测度消费者损害时，不仅需要预测价格将会上涨还是下降，而且需要预测消费者无效率替代行为导致的“社会净损失”大小。几乎不曾有任何案件在胜负合理难分的情形下试图评估总福利，[211]并且极其可能根本不存在如下类型的美国案例：法院实际认定了反竞争的产出下降和价格上涨，却以抵消性效率将之正当化。[212]相反，使用消费者福利测试时，只需要考察该限制将会导致价格上涨还是下降。[213]

为说明这一点，我们以图1为例。该图是奥利弗·威廉姆森著名的福利平衡模型的一个变体，[214]它阐释了分别以消费者福利标准和总福利标准衡量一项合营限制时产生的测度差异，该限制既带来效率又提升市场势力。实施该限制之前，市场上的价格（P1）等于成本（C1）。受诉限制带来两方面的影响。第一，它提升了这些企业的集体市场势力，将价格从P1升至P2，将产出从Q1降至Q2。然而，第二，它带来生产效率，将这些企业的成本从C1降至C2。三角形A1代表此等变化造成的传统社会净损失；它包括流失的对消费者的销售，因此并没有为被告带来利润。四边形A2代表受诉行为带来的效率增加，四边形A3代表从消费者到生产者的财富转移。

根据消费者福利标准，如果P2大于P1或者Q1大于Q2，该限制非法。具体数量无关紧要。我们只需要知道P2大于P1，它意味着无论该限制是否产生了效率，至少该等效率的显著程度不足以完全抵消价格上涨。我们无须知道价格上涨（P2-P1）或者产出下降（Q1-Q2）的幅度。我们也无需知道A3（财富转移）的大小，它是价格上涨幅度与涨价发生之产出区间这两个变量的函数。A1（社会净损失）的大小也不相关。

图1

A1=垄断带来的社会净损失

A2=生产效率增加

相反，若以总福利标准评判非法性，需要证明消费者损失超过生产者获益。[215]为此我们必须量化生产者获益（四边形A2），这意味着我们必须测度效率获益的单位大小，即四边形的高，以及该等获益得以实现的产出水平，即四边形的宽。我们还需要识别并分离出那些影响边际（可变）成本的节约，它们反映在价格之中。另外，我们必须量化社会净损失A1。为此我们需要知道相关的价格上涨幅度（P2-P1），以及该限制降低产出的数量（Q1-Q2）；它们是社会净损失“三角形”的两个边。至于该三角形的“斜边”，通常情况下该图根本不是一个三角形，因为需求曲线是非线性的。因此我们还必需知道需求曲线的形状以及发生社会净损失之需求区间所处的位置。[216]由于计算总福利变化需要知道这一系列测度值，它是一项极难完成的任务，除非是最为明显的案件。

这并不意味着根据消费者福利标准查明竞争损害的工作总是很简单。例如，一项限制可能是集体行使市场势力的行为，造成价格上行压力，但它还可能带来巨大的效率，足使价格低于该限制实施以前的水平。无论根据消费者福利标准还是总福利标准，该等限制均是合法的。但由于已经证明了市场势力，被告要提出有效的抗辩就需要提供如下证据，即效率效果超过市场势力效果，足使价格处于实施限制前的水平。[217]即便如此，评估净价格效应仍然远比评估净福利效应简单。

运用消费者福利标准得出的评价结果应为推定性评价还是绝对性评价？也许在一些案件中，限制措施产生的市场势力相对较小，而效率收益不但可证明、极其巨大并且无法通过限制性更小的替代方式实现。然而，我们需要指出一项重要的限定条件：这种情况下，在此限制约束下的价格也可能更低而非更高。实际导致价格上涨而又提升总福利的限制情况必须被视为极为罕见，并且如果缺乏最为清晰的证明，绝对不宜接受。（由于篇幅原因，文章脚注详见期刊原文）

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