这些被重新鉴定：肛交”、“口交”、“手淫”行为的司法认定

肛交”、“口交”、“手淫”行为的司法认定

1、肛交、口交、手淫是否可以作为刑法意义上的卖淫行为处理？

关于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，理论界有一定的争议，司法实践中争议更大。认识相对一致的主要有：(1)对传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫。(2)男性也可以提供卖淫服务。随着社会的发展变迁，男性也存在为获取物质利益而与不特定的女性发生性关系的现象。将此现象理解为卖淫，已经得到了立法和司法的肯定。（3）肛交、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同，在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。并且，从传播性病的角度看，此三种方式，均可引起性病的传播。

争议最大的是提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫？对此，各地理解不一，学界争议也不小。《卖淫解释》起草小组经广泛调研，充分论证和协商后，仍未能取得一致意见。但是，公安部曾经于2001年2月18日作出公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。该批复称：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据？我们认为，刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。但是，司法实践中应当明确如下几点：第一，司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。第二，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。前述公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。据此，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。第三，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。第四，待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。（节选自《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，作者 ：周峰等，最高人民法院司法解释起草人）

2、强迫肛交、口交、手淫的行为构成何罪？

在我国的审判实践中，违背妇女意志的”性交“、”奸淫“仅指男性用阴茎插入女性阴道的性行为，肛交、口交、手淫都不算性交。中国司法实践中是以“插入”为认定标准的，如果强奸的是幼女，则以“接触”为认定标准，即男子的生殖器与幼女的生殖器接触就算犯罪既遂。因此对于强迫女性肛交、口交或者手淫的行为不能认定为强奸，只能以强制猥亵罪定罪处罚（未满14周岁，定猥亵儿童罪）。

我国刑法对于强奸罪的对象仅仅限定在女性，“强奸”男性行为并不构成强奸罪。好在根据2015年11月1日正式施行的《刑法修正案九》规定，将强制猥亵罪的对象从"妇女"扩大到"他人"，男人的性自由也得到了法律保护。因此对于强迫其他男性肛交、口交或者手淫的行为也应以强制猥亵罪定罪处罚。当然，对造成伤害的也可能从一重罪，根据伤情按故意伤害罪定罪处罚。

案例一

被告人刘某将被害人刘某某系男女朋友，分手后被告人刘某仍然纠缠刘某某。一日刘某将被害人刘某某用车强行拉走，在车上对被害人多次进行威胁、殴打，并把被害人强行拉至一商务会馆，主观上欲与被害人发生性关系，但是在违背被害人意志的情况下，客观上实施了插入被害人肛门内而非插入其生殖器内的行为。

检察院指控认为，被告人刘某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，应当以强奸罪追究其刑事责任。

法院审理认为，被告人刘某的行为不符合强奸罪的构成要件，故被告人行为不构成强奸罪，被告人采用威胁手段对被害人实施猥亵行为，其行为应认定为构成强制猥亵妇女罪。

案例二

被告人徐某某通过交友软件结识了被害人于某（男性），并与其一起过夜。被害人于某趁徐某某睡觉之机，将其裤兜内的现金盗走，被告人徐某某醒后发现钱被被害人于某偷走，将其抓住后带回租住房间。被告人徐某某采取殴打、捆绑被害人于某的方式迫使其交出所盗财物。并以打耳光等方式迫使被害人于某以口交、肛交等方式与其发生性关系。之后，被害人于某向公安机关报案。公安机关将被告人徐某某抓获。

法院审理认为，被告人徐某某以暴力、胁迫方式强制猥亵他人，其行为已构成强制猥亵罪。辩护人关于被害人有同性恋倾向、对本案的发生具有一定过错的辩护意见，无事实与法律依据，法院不予采纳。

案例三

肖某原系大兴区某中学学生，上学期间通过朋友介绍与12岁的刘某相识，肖某还跟随刘某父亲学修汽车。后来，肖某对刘某心生爱意，但被刘某拒绝。肖某在大兴区某镇文化园内，对刘某强行实施了亲吻、摸胸的行为，面对刘某的求饶和哭喊，肖某还强迫刘某为其手淫。事发第二天，肖某被公安机关抓获归案，大兴区人民检察院以猥亵儿童罪对肖某提起公诉。