葛翔|| 行政程序重开的原理及其本土运用

作者简介：葛翔、张静，上海市静安区、虹口区人民法院审判员。文章来源：“行政执法与行政审判”公众号。本文系第六届全国行政审判优秀业务成果评选（报告类调研成果）一等奖。

摘要：行政程序重开意指行政机关针对已经不可争讼的行政行为重新开启行政程序，再次对该行政行为实体内容进行审查，并可能对该不可争讼的行为作出新的决定。其源于德国《联邦行政程序法》第51条的规定。理论上将程序重开区分为广义与狭义两种，狭义程序重开须符合相应条件。根据行政机关对程序重开审查的阶段来看，并非所有程序性驳回决定都属于重复处理行为；行政程序重开与诉讼再审程序存在部分重合关系。《行政诉讼法》及其司法解释颁布后，我国应当引入程序重开制度为相对人提供无缝隙的权利保障。部分案例已经体现出行政程序重开的法理。在行政诉讼中法院对于程序重开审查的是行政机关是否应当重开行政程序，以及重开后的行政决定是否合法。另外，复议机关对超过复议期限的行政行为纳入复议程序，也具备程序重开的效果。

继2015年行政诉讼法修订实施，2018年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《行诉解释》）颁布，新解释“充分运用司法智慧，确保新行政诉讼法的各项新制度可操作、可运行，以实现行政诉讼制度保障人民群众合法权益、监督行政机关依法行政、解决行政争议的基本宗旨”，成为我国行政诉讼制度进入新时代的里程碑。《行诉解释》施行后，在审判实践得到深度指引的同时，也涌现出一些值得我们深入研习的审判案例，对丰富行政审判理论和实践具有很高的价值。其中，“再审申请人王建设因诉兰考县人民政府不履行法定职责”一案所阐述的行政程序重开问题就值得探讨。

案例1：王建设诉兰考县政府履行法定职责案：最高院审查认为，行政行为的约束力只存在于行政行为的存续期间。行政机关虽然受行政行为的约束，但在特定条件下可以在法律救济程序之外自行撤销或者废止行政行为。当事人虽然因法律救济期限届满等原因，不能再通过诉讼途径请求撤销或者废止行政行为，但却可以请求行政机关重开行政程序，对行政行为自行撤销或者废止。不过，行政程序的重开受到严格的条件限制，这些条件包括，作为行政行为根据的事实或法律状态发生变化，行政行为作出后出现了足以推翻行政行为的新的证据。如果当事人仅仅是沿袭之前的主张，行政机关作出的拒绝答复或者不予答复在性质上就系驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为，不属于行政诉讼的受案范围。再审申请人在自愿撤回起诉后，先后于2015年3月11日和18日，分别向行政机关提出变更和注销登记申请，但这两次申请都非基于新的事实和法律状态，也没有提出新的证据。在此情况下，行政机关不予答复本身也属不可诉的重复处理行为。虽然表面看来，当事人的诉讼请求是要求判令行政机关履行对其申诉的答复职责，而非直接要求人民法院撤销行政行为，但通过诉讼所要达到的终极目的与直接要求撤销并无实质不同，这就存在利用一个新的诉讼种类规避起诉期限的可能，人民法院对此不予立案或者驳回起诉，并无不妥。故驳回王建设的再审申请。

行政程序重开到底需要具备何种条件，行政机关对于当事人的程序重开申请所作决定与重复处理的关系，以及程序重开的诉讼类型到底如何选择，对于审判实践而言尚未形成明确的裁判标准，本文拟就上述问题作一些简单论述，以便对关联问题的认识提供指引。

一、行政程序重开的一般原理——以德国为例

（一）行政程序重开的域外法例及其制度意义

行政程序重开（或称行政程序重新开始、行政程序再开等，Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens）起源于德国、奥地利等国行政程序制度。其大意为行政机关针对已经不可争讼的行政行为重新开启行政程序，为了再次对该行政行为实体内容进行审查，并可能对该不可争讼的行为作出新的决定。在德国，该项制度源自于行政法院裁判及行政法理论学说，并受到德国民事诉讼法上有关再审程序的影响而逐渐形成。1976年在总结判例和学说的基础上，德国《联邦行政程序法》第51条对行政程序重开作了明确规定。其主要内容为：（1）行政机关在下列情况下，须应相对人申请，决定是否对一获确定力的行政行为予以撤销或变更：1.行政决定所依据的事实或法律状态，事后发生有利于行政相对人的变更；2.具备新的证据方法，使相对人可能因而受到更为有利的行政决定；3.具备民事诉讼法第580条规定的再审理由。（2）前项申请，仅于相对人未因重大过失而不能在原程序中，尤其不能通过法定救济途径主张重新进行之理由时，始得准许。（3）申请须在3个月内提出。该期限以相对人得知重新进行的理由之日起算。……（5）第48条第一款第一句及第49条第一款不受影响。除德国以外，奥地利《普通行政程序法》（1991年）第69条也对行政程序重开作了规定。我国台湾地区继受德国法理论在其“行政程序法”第128条也作了类似规定。

行政决定一经作出并以特定方式送达当事人后就产生法律上的效力，这种法律效力即行政决定的公定力或存续力，此为行政法理论之通说。早期德国行政法理论中如奥托·迈耶认为，行政行为的蓝本是法院的裁判，就如法院作出裁判须经上诉后才能被撤销一样，“政府在其通常的管辖范围内的意志表达同时也表明其行为有效的特定前提是满足的。这种自我证明以及由此而取得的行政行为的作用力只有通过更具有强力的管辖才能予以改变。”该学说视行政行为由行政机关确认合法后作出，其本身具有权威性的主张，就是公定力的“自我确认说”。但即使如此，迈耶亦同意行政行为与法院判决还是存在不同。故德国行政法理认为即使如法院判决尚可以经由再审程序重新审理，何况程序缜密性与严谨性都无法与之相提并论的行政决定。任何法治国家都应当向行政相对人提供重新生成事实并作出修正决定的机会，因为不可诉请撤销的决定随着时间的进行可能与不断发展的社会观念和宪法原则向冲突。由此参考诉讼法上的重审权和变更之诉制度，《联邦行政程序法》第51条确立了一个行政法上的“再审”制度，使得受到行政决定羁束的相对人之权益在特定条件下仍然能够得到法律的保障。从法律原则的角度来看，法安定性原则衍生出行政行为的存续力，但是法安定性原则与正义原则、权利保障原则之间存在一定的紧张关系，代表法律秩序的行政行为经过救济期限而具备形式存续力，但是此时行政行为如明显不符合事实或明显侵害行政相对人的权益而仍然受制于存续力，不得撤销、废止或变更，显然有悖于客观正义和权利保障的根本目的。因此，从宏观角度来说行政程序重开制度的设定目的就是为了实现法安定性与权利保障、个案正义之间的平衡，从实质正义角度保障行政相对人权益得以充分实现。

（二）行政程序重开的范围

《联邦行政程序法》第51条处于第三章之中，该章第35条规定了行政行为的定义，因此程序重开的对象仅指行政法上单方法律行为——即通常意义上的行政决定。行政程序重开在德国是由学理、判例而至立法，次第发达。理论上将程序重开视为相对化行政决定形式存续力的特殊机制，凡是足以使行政决定形式存续力的法律效果相对化之相关规范，在概念上都理解为程序重开。故在德国，程序重开存在广义和狭义之分。多数意见认为狭义的程序重开即前述第51条的规定，而广义的程序重开还包含第48条行政行为的依职权撤销和第49条行政行为的依职权废止。其第48条规定“违法行政行为，于相对人已不得诉请撤销之后，行政机关仍可部分或全部撤销，使之丧失对将来或溯及既往的效力。”第49条第一款、第二款规定，合法的行政行为即使在获得确定力之后，仍然可以在特定情况下全部或部分废止而丧失对将来的效力。

第51条与第48条、第49条的关联，体现在这样几个方面：第一，第51条程序重开的条件是行政相对人的申请，行政机关经审查后决定是否重开并作出二次决定，该条赋予了行政相对人公法上的请求权，只要相对人的申请和所提交的证据材料符合重开的要件，行政机关就必须重新开始行政程序；而第48条、第49条是行政机关依职权决定是否重开，至于程序的发起可依相对人申请，也可以由行政机关自行决定，原则上对于是否撤销、废止原行政行为，属于行政机关的裁量范围，行政相对人仅有无瑕疵裁量请求权。第二，行政相对人依第51条申请程序重开须符合相应地条件，提供必要的证据，才能构成请求；而依第48条、第49条，相对人如向行政机关提出申请则无须承担证明义务，只是提出一项主张。第三，从程序重开的要件来看，第51条和第48条、第49条的设定并不相同，因此两者可以并行不悖，当两者发生竞合时当然选择有利于相对人的条款。

（三）狭义行政程序重开的要件

围绕第51条，狭义的程序重开除了须行政决定已具备不可争力、申请当事人具有参与程序的权利能力等条件外，还要具备这样几个具体要件：

1.行政相对人申请。这里提出程序重开申请的当事人即包括行政决定所指向的直接相对人，也包括与行政决定有法律上利害关系的相对人。

2.系争行政决定所依据的事实或法律状态事后发生有利于相对人的变更。这里第51条第一款第一项所谓“事实或法律状态”的变更，在德国行政法理论上指向的是具有持续效力的行政决定（Dauer-Verwaltungsakt）。一般指行政决定导致所设定的法律关系持续地存在，且可以一直被实现，既包括停止建筑决定等负担行为，也包括境内停留许可等授益决定，此外还包括持续反复有期限的决定，比如按月给付救济金等。而具备持续效力行政决定所依据的事实变化和法律状态变化，须发生在行政决定作出以后，但未必是救济期限经过之后。

3.具备新的证据方法而可能使相对人受到更为有利的决定。第51条第一款第二项所谓“证据方法”是指证明事实存在或不存在之认识方法，文书、证人证言、鉴定结论等等也属于证据方法。这里新的证据方法系指行政决定作出后形成或被发现的新的证据，但指向行政决定作出时之事实。同时，如果该项证据存在于作出行政决定之前，但作出行政决定时并未作为依据受到评价，在程序重开申请中得以提出也属于新的证据方法。是否是新证据，其视角是从行政相对人的角度去考量，某证据如在原决定作出前即已经存在，相对人在原程序进行中未发现该证据，也未向行政机关提交，只要当事人不存在重大过失，也可以属于程序重开申请的新的证据方法。

4.存在类似诉讼法上再审的理由。第51条第一款第三项引述德国《民事诉讼法》第580条，凡行政决定符合类似该条所规定的再审理由的，也可以提出程序重开之申请。由于德国《行政法院法》未规定再审理由，而是参照民事诉讼法。因此《联邦行政程序法》中亦引用民事诉讼法的规定。德国《民事诉讼法》上再审分为无效之诉和回复原状之诉，第579条规定的无效之诉的再审事由主要是指违反回避规定、未为合法代理等形式要件而使裁判无效的情形，而第580条即所谓回复原状之诉的再审，主要涉及伪证、虚假陈述、违法裁判以及判决所基于的事实为其他判决所改变，或当事人发现以前就同一事件所作判决，或发现另一种书证，而自己能使用这种判决或书证使自己得到有利裁判的，另外欧洲人权法院认为判决违反欧洲人权公约的，也属于再审事由。

5.申请人无重大过失。也就是相对人对于程序重开存在的理由，如文件、材料等，在行政决定具备确定力之前就已经知悉，或依当时情形其应知悉，而违反了任何正当程序当事人可推定的注意义务，尤其是在原程序中未向行政机关披露已掌握的证据。从反面来看，重大过失不包含行政相对人主动放弃对原行为的救济这一情形，如果认为相对人主动放弃对原行为的救济属于“重大过失”，则属于“倒因为果”，因为在原程序中行政相对人本来就不掌握足以重开程序的证据方法，相关事实和法律状态也尚未发生变更，即使复议诉讼也未必能实现其诉求，因此该种情况不属于当事人之过失。

6.须在法定期限内提出。第51条第三款规定，相对人须在知晓程序重开事由之日起3个月内提出申请。如果行政相对人超过3个月申请仍有可能进入重开程序，不过此时属于行政机关的裁量范围。另外，对于三个月期限之疏忽，仍可适用《联邦行政程序法》第32条的规定，“应无过错而未能遵守法定期限人的请求，可允许对其回复原状。”因此在德国程序再开申请的期限并非完全没有空隙。而奥地利《普通程序法》第69条规定，相对人须在知晓重开事由起2周内提出申请，且至迟在原决定作出之日起3年内必须提出。其第三款又规定，具备程序重开要件的，行政机关也可依职权重启，超过3年期限的，仅对于受欺诈行政行为可依职权为程序重开。程序重开申请的期间限制较德国严苛。台湾地区“行政程序法”则规定重开申请应在“法定救济期间经过后三个月内为之；其事由发生在后或知悉在后者，自发生或知悉时起算。但自法定救济期间经过后已逾五年者，不得申请。”可见对于狭义程序重开的申请期限并非一概而论，其立法选择往往取决于域外法律实践的具体现实。而狭义程序重开之申请超过法定期限后也并非无其他申请途径，还是可以转换为广义程序重开，此时程序重开与否取决于行政机关的裁量。

二、行政程序重开的一些特殊问题

（一）程序重开的审查阶段与重复处理

案例1中最高院在再审申请审查理由中认为兰考县政府的未予答复行为属于对当事人申请的“重复处理行为”，这里就涉及到行政程序重开中行政机关审查的阶段，及相应阶段所作决定的性质判定问题。狭义程序重开的审查有“三阶段说”和“二阶段说”。三阶段说将审查层次区分为：①“审查程序重开申请的适法性”——当事人申请是否具备狭义程序重开的程序要件，比如是否属于本机关管辖、当事人是否具备行为能力，以及系争行政决定是否已不得寻求救济、是否在法定期限内申请，以及是否提交了新证据等；②“审查重开申请有无理由”——当事人申请的要件是否成立，以决定是否重开程序；③“对程序重开的二次实体审查”——程序重开后对原决定予以变更、废止或维持的“二次决定”。二阶段说则将程序重开审查阶段区分为程序阶段和实体阶段两部分，先就程序上行政相对人申请是否符合重开的条件进行审查，如果相对人的申请所提交的材料能够证明其符合程序重开的条件，行政机关就应当重新进行行政程序，如果行政相对人的申请不符合程序重开的条件，行政机关则作出驳回决定；当重新进入行政程序后就进入第二阶段审查，即是否废弃原决定并作出新的决定的实体要件予以审查。早期德国行政法理论以“三阶段说”为主，现今似以“二阶段说”为通说。

从案例1的裁判理由来看，最高院认为“行政程序的重开受到严格的条件限制，这些条件包括，作为行政行为根据的事实或法律状态发生变化，行政行为作出后出现了足以推翻行政行为的新的证据。如果当事人仅仅是沿袭之前的主张，行政机关作出的拒绝答复或者不予答复在性质上就系驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为，不属于行政诉讼的受案范围。”就这一观点笔者认为应当进行两方面的分析，首先是再审申请人在行政程序中的申请是否属于程序重开申请，其次是行政机关所为的行为性质。案例1中再审申请人王建设于2015年3月先后向兰考县政府提出申请，先要求将原登记使用权人变更为王建设，后要求注销系争国有土地使用证，而系争权证颁发于1993年7月，王建设提出本案诉讼时已经超过最长起诉期限，故系争权证已具备形式存续力。因此，再审申请人在兰考县政府提出之申请应当属于程序重开申请的范畴。王建设在再审申请理由中亦陈述，“再审申请人诉讼请求是要求再审被申请人履行法定职责，作出是否注销涉案土地证的行政行为，不是要求再审被申请人一定注销涉案土地证，更不是要求通过法院诉讼撤销涉案土地证。”虽然裁判理由中认定王建设在向兰考县政府申请过程中“都非基于新的事实和法律状态，也没有提出新的证据”，但这并不妨碍其申请构成程序重开申请。因为从广义程序重开的角度，申请人并非必须如狭义程序重开申请那般提交相关证据才能启动程序重开，而是由行政机关裁量决定，申请人在再审申请中主张适用的《河南省实施<土地管理法>办法》第11条也规定：“土地登记和颁发土地证书后发现有错登、漏登或有违法情节的，原登记发证机关应当依法更正，收回或注销原发土地证书，换发新的土地证书。”实际上也属于广义程序重开的范畴。

在再审申请人向行政机关提出程序申请后，行政机关行为的定性则是第二个问题。所谓“重复处理行为”理论上意指相对人就同一事实先后多次提出申请，行政机关一一为之批驳，首次驳回决定当属行政决定，而后续申请行政机关并未作出新的实质决定，也就是未重新作实质审查，只是重申过去第一次决定内容，故其本身不生法律效果。《行诉解释》承继原司法解释，在第一条第（四）项规定“驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为”。依照最高院相关释义来看，该条规定中“重复处理行为”的定义与学理上基本一致。而从域外经验来看，对狭义程序重开申请的程序性驳回原有观点认为当属“重复处置”，但之后多认为应当归属于程序意义上的行政决定而具有可救济性。盖因重复处理的前提是相对人基于“同一事实”先后申请，程序重开申请往往基于不同事实，而该“不同事实”之主张是否成立，需要在诉讼救济中予以进一步辨明。且程序重开申请的程序驳回与一般重复处理行为的差异在于，程序重开本身是在救济期限届满后方能提出，与其他重复处理行为所针对的对象实际上并不相同，前者的情形极为特殊。就该案中最高院的裁判理由来看，在程序重开的申请审查阶段如行政机关驳回申请决定即视为“重复处理”，那么当事人申请程序重开的权利如何保障，是否所有程序重开之申请在被程序驳回后都不得进入诉讼审查，笔者在后续作进一步阐述。在案例1中最高院的理由还隐含这样一种判断，即行政机关对当事人的重复申请不予答复也属于驳回申请决定——将不作为“拟制”为行政决定——这一判断是否能推而广之似乎值得商榷。拟制行政决定一般以法律规定为标志，也就是说只有当法律设定某类“沉默”行为具备意思表示之含义时，该不作为行为才能构成拟制行政决定。如《行政许可法》规定了当事人申请许可延展，行政机关未在期限内作出决定的视为准许。因此就案例1中直接将行政机关不答复视为驳回申请决定，进而视作重复处理，似与通说不符。

（二）程序重开与司法既判力的关系

行政程序重开的另一问题是对原行政决定提起诉讼，法院作出判决并产生既判力后，是否还能申请行政程序重开。在德国，理论上认为受既判力确认的第一次决定对于程序再开之诉讼并不重要，因为争讼标的并不相同，对第一次决定作出判决后，对既判力的废弃系通过再审程序予以解决，其对象是法院的裁判，而程序重开的对象是行政机关的决定，两者并不同。而在程序重开中，法院所审理的对象是行政机关是否应予重开行政程序，以及重开之后基于新的事实所为之决定是否合法，都与原决定指向不同。其次，程序重开系实现德国《基本法》对人民法律救济途径之保障，其第19条第四项规定任何人之权利受到公权力之侵害，应有法律救济途径。法律应当对公民权利赋予无缝隙之保障。因此在德国，程序重开并不受司法既判力的羁束。然而在继受德国法的台湾地区，就此问题的认识并非如此。台湾地区学界普遍接受德国法理论，而认为法院就原决定作出判决后，并不妨碍相对人重新提起程序重开申请。然而实务中主流意见仍认为经过法院实体裁判且再审驳回的，不属于程序重开之范畴；如果行政决定未经实体判决，则属于程序再开的范畴，但经过诉讼且法院作出实体判决后，如符合申请再审的条件，则只得提起再审而不得提出行政程序再开，如不符合再审条件，原则上才允许申请程序重开。行政决定有类似再审事由的可以申请重开，本身就是狭义程序重开的要件之一，经过法院实体裁判后到底是选择提起再审，还是向行政机关申请重开行政程序，涉及行政程序重开与再审之间的关系问题。行政案件之再审分为两类：一类是程序上存在重大瑕疵，必须废弃原终局裁判，即前述德国民事诉讼上的无效之诉；另一类是因与原判决成立有关的基本事项发生变化，原判决之正确性难以维持，即前述回复原状之诉。原则上再审所涉及的是原裁判基础事实发生变化，一般是指后续变化使得原基础事项不能成立的，由此对裁判效力的影响具有溯及性，而这就类似于程序重开中原行为所依据的事实因为新的证据而获得有利改观的情形，因此就此部分而言两者具有重合性，对这类情形如已经诉讼，通过再审予以纠正有利于维护司法既判力和确保适法统一性。但是程序重开中还有一类情形是再审无法涵盖的，就是事后发生有利于相对人的事实或法律状态变化。对于事后发生的新状态，虽仍属对原事实基础的否定，但不意味着原事实基础的错误，自然不构成再审之理由而只能依照行政程序重开对原行政行为予以废弃。

而观察本土司法实践，部分案件的再审实质上已经具备了程序重开的意义。

案例2：厦门居泰安物业管理有限公司诉上海市黄浦区市场监督管理局再审案：最高院认为，评价被诉行政行为的合法性，一般应当以该行为作出时行政机关能够发现的事实为依据。事后出现的新证据，即使足以证明被诉行政行为作出时所依据的法律事实与客观事实不符，只要该客观事实是行政机关在作出行为时无法发现的，人民法院就不宜以此简单否定行政行为的合法性并据此撤销。但是，按照依法行政的基本原则，行政机关一旦发现已经作出的行政行为赖以存在的基础事实发生重大变化，且该行为会损害或者可能损害公民、法人或者其他组织的合法权益时，即有义务依法及时改正。本案中，被申请人对涉案羊毛进行调查，由于查找不到相关当事人且货物所有人经公告仍未出现，遂依照当时生效的《暂行规定》对无主财产认定的相关要求，作出了被诉行政行为合法予以维持的决定。鉴于此，在现有证据不能证明被申请人知道涉案羊毛设有质权的情况下，对再审申请人提出的撤销被诉行政行为的请求，本院不予支持。同时，被申请人事后发现涉案羊毛设有质权，其知道或者应当知道被诉行政行为与客观事实不符，即依法负有改正义务。该义务包括两项内容：一是就涉案羊毛可能涉及的违法问题，依照法律规定的处理权限作出判断。被申请人如果无权处理，则交由有权机关继续调查；如果有权处理，则自行组织调查。二是被申请人如果有权处理，则应一并对再审申请人提出的返还请求作出处理。被诉行政行为虽然不宜由法院判决撤销，但有新的证据表明该行为作出时所依据的事实与客观事实不符，且该行为继续存在可能侵害再审申请人的合法权益，对此，被申请人负有改正义务。根据修改前的《行政诉讼法》第54条第3项之规定，人民法院应当判决其在法定期限内履行上述义务。一审判决维持被诉行政行为，驳回厦门建行的其他诉讼请求，而未就被申请人履行改正义务作出判决，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。二审判决驳回上诉，维持原判，依法亦应予以纠正。根据《行政诉讼法》第89条第1款第2项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第76条、第78条之规定，撤销一二审判决，并责令责令上海市黄浦区市场监督管理局在本判决生效之日起15日内将涉案羊毛涉嫌违法的问题交由有权机关处理，或者在本判决生效之日起15日内依职权启动调查并在其后120日内对再审申请人厦门居泰安物业管理有限公司提出的返还涉案羊毛拍卖款的请求作出处理，驳回其他诉请。

该案中再审判决体现出的程序重开含义体现为两方面：一是原审当事人系厦门建设银行，因质权转让关系，再审申请人变更为居泰安物业公司，由新的当事人就已经生效的裁判提出再审申请。二是再审裁判未改变改变原审认定的事实，而是改变了原审判决给付拍卖款的请求权基础。一、二审法院根据原告诉请，对于返还拍卖款的请求基础是基于原《国家赔偿法》（1994年）第4条和第28条第（一）项“处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；……”即给付拍卖款的前提是被诉行政行为违法，当行政行为并无违法情形时自然也就不符合《国家赔偿法》上返还财物之条件，这与原告诉请的方式相对一致。因此原审法院对原告提起的诉讼类型归结为撤销之诉附带赔偿之诉。而在最高院再审过程中，将请求权规范调整为行政机关的纠错职责，相应地给付拍卖款的诉请由附带赔偿请求变为了履行之诉，由此最高院在裁判理由中对原行政行为的合法性与是否给付拍卖款进行了分割处理，在基于原行为合法的情况下，认定行政机关有重开程序之职责，客观上破弃了原行政行为和原审裁判的效力。

三、对行政程序重开的司法审查——基于本土司法实践的一些考量

（一）程序重开由学理向实践发展的必要性

与域外不同，我国尚无统一的行政程序法，相应也无程序重开的统一成文规定，而类似内容散见于一些单行法律法规中，狭义程序重开如国土资源部《不动产登记条例实施细则》第79条规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误，可以申请更正登记。广义程序重开如《行政许可法》第8条规定的因法律或客观情况发生变更的，行政机关可以撤销或变更已核发的行政许可，另外如海关总署发布的《关于解决因商品归类错误引起的关税及其他进口环节税的退、补税问题》，对如因进出口货物的收发货人或其代理人违反规定造成海关归类错误而少征或漏征税款的，海关应自缴纳税款或者货物放行之日起3年内予以追征；对其他归类错误造成少征或漏征税款的，海关应当自缴纳税款或者货物放行之日起1年内予以追征；海关多征的税款，海关发现后应立即退还；纳税义务人自缴纳税款之日起一年内，可以要求海关退还。其中既有广义程序重开，也有狭义程序重开之内容。但是就目前而言，除上述类似法定规范包含程序重开内容以外，程序重开制度在我国仍然属于学理上的构想，这一构想进入实践的必要性，笔者以为包含这样三个方面：

首先，部分实践案例已经体现出程序重开的审判思路。如前述厦门居泰安物业管理有限公司诉上海市黄浦区市场监督管理局再审案、王建设诉兰考县政府履行法定职责案等案件中实际上已经包含了部分程序重开的要素。上述案件所反映出的裁判主旨就是行政机关在作出行政行为后发现行政机关的基础事实确有错误的，原则上行政机关即应当予以纠正。当行政行为具备形式上的存续力后，对于行政机关而言也并非不得再改变原行为，而应当根据当事人提供的证据和事实进行考量，对于确实影响当事人合法权益的，行政机关当然应当准予重开行政程序。

其次，对于具有持续效力的行政行为，确有程序重开的权利救济需要。比如行政许可、不动产登记、婚姻登记等行政行为，如果坚持以行政行为作出时作为权利救济的起算时点，对当事人权益保护殊为不利。“持续效力”与行政行为的“法律效力”有本质区别，前者指的是行政行为的规制效力意思表示之内涵具有持续性，而后者是指行政行为的成立生效问题。比如行政许可与行政处罚经送达之后即对相对人产生法律效力，只要未被复议机关或法院撤销，该行为都具有公定力和存续力。但是行政许可在许可期限内对相对人的法律关系产生持续作用，而行政处罚经执行完毕后即不存在持续效力。行政处罚的事实一经认定不会发生变化，只存在认定对与错的问题，而行政许可认定的条件在许可期间很有可能发生变化而不符合许可申领之条件，因此具有持续效力的行政决定由于其对法律关系发生持续性地调整、确认，并不能必然保证在行政决定作出后，其持续效力作用期间，相关事实不发生变化。换句话说，无持续效力的行政行为后续发现新事实，是否定以往事实要件的正确性，而具有秩序效力的行政行为后续发现新事实，是对以往事实要件的代替。如果单纯立足于行政行为的公定力和存续力而否认后续事实变化对行政行为的合法性构成要件可能产生作用，显然不符合实际。

另外，持续性行政决定其在作出时所认定的事实要件也可能发生错误，比如当事人诉称其名字被他人冒用作为法定代表人登记注册成立公司，或被冒名与他人登记结婚等等。由于该类行政行为持续对相对人权益产生影响，以行政决定作出时点来判断救济期限，固然有利于维持法律秩序的稳定，但却忽视了对相对人权益的后续影响，因为“持续效力”在时间上指向未来，行政处罚所认定的事实或适用的法律错误，只要处罚执行完毕，就不再具有法律意义，而如果是当事人养老金核定标准错误，不仅是当月养老金发放错误而可能延续至其生命终结。此时拒绝给予相对人程序重开的权利，显然也存在不合理性。

最后，《行诉解释》关于无效之诉的时间界限设置实际上必须有赖于程序重开为相对人提供无缝隙的权利保护。《行诉解释》第162条规定：“公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案。”实际上在《行政诉讼法》修订以后，人大法工委相关释义就认为行政行为无效是《行政诉讼法》修订后实体法内容发生变化，因此根据实体从旧原则，修法之前不存在无效的情形。原则上行政程序重开不涉及无效行政行为，因为无效行政行为自始不产生存续力，始终可以通过复议和诉讼实现救济。但是当无效行为的判断存在时间点时，应为“无效”的行为变成了可撤销行为，人为赋予了其存续力。在《行诉解释》颁布前实践中对于这类情形的处理并不一致。

案例3：陆烨诉宝山民政局不服离婚登记行为案。原告于第三人朱黎强2005年结婚，2011年4月28日第三人与案外人冒用原告身份证，向宝山民政局申请离婚登记，被告当日核准。2017年5月22日原告向法院起诉称2016年12月5日其知晓系争离婚登记，故要求撤销该离婚登记。法院审查后作出撤销判决。

案例4：王建军诉浦东民政局不服婚姻登记案：原告王建军与女方顾卫珍（1974年2月出生）共同至原惠南乡政府办理结婚登记，双方提交了居民身份证等材料，顾卫珍使用本人照片及其姐姐顾卫燕身份证、顾卫燕婚姻状况材料等，冒用顾卫燕名义申请结婚登记。后原惠南乡作出王建军和顾卫燕的结婚登记行为，《结婚证》由王建军、顾卫珍领取。后2017年王建军向法院提起诉讼要求撤销该结婚登记。法院经审理后认为该婚姻登记存在重大且明显违法的情形，判决确认无效。

案例3中离婚登记作出于2011年，原告于2017年提起诉讼要求撤销，法院从有“正当理由”出发延展了起诉期限，最终作出撤销判决。而案例4中原告对婚姻登记的违法情形自作出时就已经知晓，故其无法适用“正当理由”延展起诉期限，而如果不适用确认无效之诉，必然只能从程序重开角度赋予相对人获得救济的权利。

（二）行政程序重开的诉讼类型与程序标的

案例1中最高院裁判理由中认为“当事人的诉讼请求是要求判令行政机关履行对其申诉的答复职责，而非直接要求人民法院撤销行政行为，但通过诉讼所要达到的终极目的与直接要求撤销并无实质不同，……”。这里就涉及到程序重开的诉讼类型问题。前述在分析案例1时原告权利诉求其实可以归入广义程序重开的范畴，在程序重开中诉讼类型到底属于课于义务之诉还是撤销之诉，需要根据程序重开的审查阶段来进行相应判断。当行政相对人向行政机关提出程序重开申请后，行政机关审查认为相对人申请不符合重开条件并作出程序性驳回后，通常情况下所选择的诉讼类型是课于义务之诉，在课于义务之诉中法院所审查的主要是行政程序是否符合重开的条件。而当程序重开后行政机关作出“第二次决定”，对原行政决定作出撤销、变更、废止，也可以基于新的事实和证据作出一项与原决定同样效果的决定，行政相对人对于第二次决定所提起的诉讼类型，根据诉讼标的自然可以选择课于义务之诉，也可以选择撤销之诉或确认之诉，与第一次决定并无差别。而对于程序重开申请的程序驳回，法院的审查深度除了对是否符合程序重开的条件进行审查以外，对于是否具备作出“第二次决定”的实体条件也可以进行审理，进而判决行政机关对原行政行为予以撤销、变更或废止。所以就案例1中最高院裁判认为以履行之诉实现撤销原行为之目的就一定不具备正当性，不能一概而论。因为在审查程序重开申请时，行政机关如果作出程序性驳回决定时，法院审查的程序标的是该驳回决定是否成立，而不是原行政行为，当法院认为应当重开程序而进一步判断是否应当撤销、废止、变更原行为时，对原行政行为的审查也不同于在救济期限内对原行为的初次审查。在程序重开诉讼中，法院仅就新事实要件和新法律要件替换原要件后行政决定所可能发生的法律效果变化进行判断，对于原行政行为所涉及的程序合法性，不属于法院的审查范围。如前述提到的棋牌室行政许可案如进入实体审理，法院除审查相邻人提出的噪音标准是否属于废止行政许可的情形以外，对于原行政许可核发过程中是否存在程序违法、是否经过听证等当然不属于法院审查范围。简而言之，在程序重开案件中法院审查的是程序是否应当重开以及程序重开的结果是否正确，而不是直接判断原行为是否合法，因此在案例3中似乎应判决民政局撤销原婚姻登记更为合适。

（三）行政程序重开的裁判选择

对于一般行政案件而言，裁定和判决的选择并非疑难问题。但是对于行政程序重开案件，当事人向行政机关提起的申请后是否都可以纳入法院实体审理，既涉及到行政行为公定力的维护，也涉及到法院审判的承受力问题，如果行政相对人反复向行政机关提出程序重开申请，显然不利于稳定法治秩序的维护。因此，行政机关对于行政相对人就程序再开申请所作的程序性驳回决定，仍然可能构成“重复处理”。对于行政决定，相对人申请时既没有提供新证据或新证据明显不成立的，也没有说明合理理由，即要求行政机关重开程序，此时属于广义程序重开申请，是否重开属于行政机关裁量范围——除非行政机关裁量空间缩限至零——只要行政机关未作出新的意思表示，对相对人申请所作的驳回决定就属于“重复处置”。就如案例1法院所认定的原告就土地使用登记未提出新的证据和事实，行政机关也未就此形成新的意思表示，当然属于重复处理。因此就案例1的裁判进路，笔者认为原告在行政程序中所提出申请当然属于程序重开申请，行政机关作出驳回申请决定后，其提起履行之诉，符合程序重开的救济路径。但是惟因当事人未提供新证据和新事实，原土地权属登记也不存在限缩行政机关裁量而不得不撤销该登记的情形，故行政机关的驳回决定未作出新的意思表示，由此而属于重复处理。反之，如果当事人提供了新证据，法院一般应当进入实体审理，经审查认为新证据成立的，应当判决行政机关重开程序；新证据不能证明符合程序重开条件的，相应判决驳回原告诉请。在司法审查中对于“新证据”“新事实”的判别分为两个阶段：在受理阶段，法院审查原告在申请程序重开阶段所提交的证据是否在形式上属于“新的”证据或事实；而在审理阶段，法院审查的是这一新证据和新事实，是否符合程序重开的实体条件。前者是形式上是否成立的问题，后者是实体上是否成立的问题。当然理论上判别形式和实体并无问题，但现实中如果“新证据”“新事实”在实体上明显不成立的，法院也可以裁定驳回原告起诉。比如竞争性自然资源利用行政许可中，利害关系人认为被许可人某公司在取得许可后，相关许可条件事后发生变化，要求行政机关重开程序，而其主张的事实是被许可人在获得许可后变更了公司名称。显然变更公司名称虽然系许可后发生的新事实，但与许可条件的变化明显没有关联性，此时行政机关所作的程序性驳回决定，在法院审查中仍然可以“重复处理”为由裁定驳回起诉。

（四）行政程序重开与行政复议的关系

案例5：郴州饭垄堆矿业有限公司诉中华人民共和国国土资源部国土资源行政复议决定案：2006年1月16日，湖南省国土厅向兴光矿业有限公司颁发4300000620008号《采矿许可证》，矿山名称为“红旗岭矿”，有效期限为2006年1月至2010年1月。后该矿采矿权人于2010年变更为中信兴光公司。2010年11月和2011年10月，中信兴光公司在国土资源部办理了采矿许可延续登记手续，证号为C4300002010013210053832。经延续，该采矿证的有效期为2011年10月7日至2012年10月7日，发证日期为2011年12月26日。同时，国土资源部在该采矿许可证上标注：“请在本证有效期内解决重叠问题，重叠问题解决后，再申请办理延续登记。否则不再予以延续。”

2006年3月24日，郴州市国土局颁发《2006采矿许可》，矿山名称为“饭垄堆矿”，有效期限为2006年3月至2011年3月。2011年该证到期后，由湖南省国土厅办理采矿权延续登记手续，并重新登记成立了饭垄堆公司作为新的采矿权人，即《2011采矿许可》。经延续和变更登记，该采矿许可证的有效期限为2011年9月1日至2014年9月1日。

据地质资料和矿山储量核实，红旗岭矿与饭垄堆矿存在矿区垂直投影重叠。2011年5月16日，饭垄堆公司与中信兴光公司签订承诺书，双方承诺在采矿生产过程中保证做到合法开采、安全生产，不超深越界。因在采矿许可证有效期内无法解决重叠问题，红旗岭矿许可到期后无法延续。中信兴光公司于2012年11月向国土资源部提出行政复议申请，以湖南省国土厅授权郴州市国土局向饭垄堆公司颁发《采矿许可证》违法、湖南省国土厅在该公司矿业权坐标范围内重叠、交叉向饭垄堆公司设置采矿权侵权、湖南省国土厅授权郴州市国土局向饭垄堆公司颁发《采矿许可证》违反法定程序等为由，请求：撤销湖南省国土厅（授权郴州市国土局）于2006年向饭垄堆公司颁发、于2011年又经湖南省国土厅延续的《2011采矿许可》的具体行政行为。2012年12月12日，国土资源部决定受理中信兴光公司提出的复议申请，并通知饭垄堆公司参加行政复议。经延长后于2014年7月14日，国土资源部作出被诉复议决定，撤销《2011采矿许可》。饭垄堆公司不服，提起本案行政诉讼。经北京市一中院一审驳回诉请，北京市高院二审维持原判后，最高院再审撤销一二审判决，并责令国土资源部重新作出复议决定。

该案中复议程序中的系争行为是饭垄堆矿《2011采矿许可》，该许可颁发于2011年9月1日，实质是对《2006采矿许可》的期限延展，中信兴光公司2012年11月提出复议申请，显然无论针对《2011采矿许可》还是《2006采矿许可》，形式上都已经超过复议期限。但是中信兴光公司的权益受到影响，实为2012年10月因其本身采矿许可因重叠而未获准延续，也就是说饭垄堆矿许可与红旗矿许可本处于并行状态，当红旗矿采矿许可未准予延续后，饭垄堆矿许可成为了排他性许可。因此，中信兴光公司所提起的复议申请，就一具有持续效力的行政行为事后发生新的事实变化，且行政行为形式上已经超过救济期限而向行政机关提出撤销行政行为的要求，实际上类似于程序重开申请，只不过受理该申请的行政机关变为复议机关。就超期受理复议申请，一二审及再审理由都认为，“中信兴光公司出于对当地政府及国土部门的信任，一直等待其协调解决问题。因在有效期内无法协调解决，中信兴光公司无法办理延续手续的情况下，其在合理期限内提出复议申请，并不存在怠于行使权利之情形，应当认为其具有正当理由，国土资源部受理其提出的行政复议申请并无不当。”因“正当理由”延展复议申请期限当然属于一种裁判进路，但是如果从另一角度而言无论是行政复议还是行政诉讼，皆强调“行政行为侵犯其合法权益”可以提起相应救济申请。而行政行为侵犯其合法权益的时点并不一定就是行政行为的作出时点，案例4中饭垄堆矿与红旗岭矿虽然在垂直投影上重叠，但在两矿许可开采以来实际上并未发生权利的交叉，因此饭垄堆矿《2006采矿许可》《2011采矿许可》作出时，对于中信兴光公司而言并未认为系争许可侵犯其权益，直至2011年其本身采矿许可未被延续时，争议时点方才确立。因此，复议期限的确定是以“合理理由”予以延展，还是从程序重开角度改变复议期限的起算时点，可以有不同进路。

其次，复议程序中行政机关对于超过复议期限的申请予以受理，实际上具备程序重开的意义。行政复议程序属于广义的行政程序，这在复议双被告制度确立后已经明显体现。因此复议机关对于具备程序重开条件的特定行政行为纳入行政复议范围进行审理，也有利于行政争议的解决。学理上此类程序重开称为“争讼性程序重开”。比如台湾地区“诉愿法”第58条规定，行政相对人提出诉愿申请后，原处分机关对诉愿应当先行重新审查原处分是否合法妥当，其认诉愿为有理由者，得自行撤销或变更原行政处分，并陈报诉愿管辖机关。原行政处分机关不依诉愿人之请求撤销或变更原行政处分者，应尽速附具答辩书，并将必要之关系文件，送于诉愿管辖机关。同时第80条规定，“提起诉愿因逾法定期间而为不受理决定时，原行政处分显属违法或不当者，原行政处分机关或其上级机关得依职权撤销或变更之。”又如台湾地区“行政程序法”第117条规定：“违法行政处分于法定救济期间经过后，原处分机关得依职权为全部或一部之撤销；其上级机关，亦得为之。……”显然上级行政机关具备改变下级行政机关所作行政决定效力的权能，而在本土实践中上级机关程序重开职能从目前而言恐怕只能通过复议来实现。

在《行政诉讼法》修订之前，对于复议机关超期受理复议申请的情形，法院往往认为复议机关未依行政复议法规定的申请复议期限受理案件并作出复议决定，不羁束法院对行政案件起诉期限的认定。案例5中三级法院将中信兴光公司是否超期申请行政复议作为争议焦点，实际上也是基于上述前提的考虑。那么反过来如果该案中中信兴光超期申请复议成立，法院是否就应当以超期为由撤销被诉复议决定。实际上复议机关超期受理复议申请，进而作出撤销、履行、变更等复议决定改变原决定效力时，复议机关所作的就是程序重开后的二次决定。此时，复议申请是否在期限之内并非法院审查的核心焦点，首先复议决定已经变更原决定，客观上复议机关作成一新的决定而对相对人产生效力；其次，上级行政机关可以改变或撤销下级机关不适当的决定或命令（《地方组织法》第59条），目前来看复议程序是唯一的法定途径。因此当复议超期受理复议申请后作出改变原行为的复议决定，法院审查的焦点在于复议决定改变原行为的实体合法性是否成立，以及依职权程序重开后对存在第三人效力的行政行为改变后的信赖利益保护的问题。因为超期受理行政复议申请本身就是对原行为存续力的部分破弃，而复议决定改变原行为，是对原行政行为（部分）形式存续力的终结。故需要考虑第三人基于行政行为存续力所产生的信赖利益。实际上案例5中法院已经将此作为核心焦点进行了重点阐述。