苏高法：网络云盘内淫秽片的数量一般不得作为认定“情节严重”等依据

两高明确：几十元出售上千部淫秽视频是否一定要判十年以上？

关于办理利用网络存储空间贩卖、传播淫秽电子信息犯罪案件适用法律若干问题的座谈纪要

（ 苏高法〔2018〕115号 2018年6月30日）

各市、县（市、区）人民法院、人民检察院、公安（分）局、司法局：

为依法打击利用“云盘”等网络存储空间贩卖、传播淫秽电子信息违法犯罪行为，确保罪刑相应、处刑均衡，省法院、省检察院、省公安厅制定了《关于办理利用网络存储空间贩卖、传播淫秽电子信息犯罪案件适用法律若干问题的座谈纪要》现印发给你们,请遵照执行，执行中遇有问题，请及时层报上级单位。

为依法打击利用“云盘”等网络存储空间贩卖、传播淫秽电子信息违法犯罪行为，确保罪刑相应、处刑均衡，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅经过座谈讨论，依照法律、司法解释等有关规定，结合司法实际情况，针对办理利用网络存储空间贩卖、传播淫秽电子信息犯罪案件适用法律的若干问题制定纪要如下：
一、以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定的情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
二、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，应当査明网络云盘内淫秽电子信息的数量，该数量应当作为法定刑幅度内的量刑酌定情节，一般不得作为认定“情节严重”、“情节特别严重”的依据。
三、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，实际被点击数、传播人数、违法所得的数量或者数额达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项至第（六）项规定标准的5倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”，达到规定标准的25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
四、实施本纪要第一条、第三条规定的行为，同时具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定从重处罚： （一）向不满18周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息的； （二）二年内曾因制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息被行政处罚或刑事处罚后再次制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的。
五、以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播含有不满14周岁的未成年人的淫秽电子信息，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二》第一条第二款、第三款规定的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪量刑。
六、实施符合本纪要第一条规定之行为，系初犯，同时具有下列情形的，可以认定为情节轻微，对其不起诉或免予刑事处罚： （一）出售、传播登录信息少于三人次的； （二）实际获利数额不足500元的。 七、本纪要所称网络云盘，系指通过网络存储、管理信息数据的信息网络载体空间，包括各种云存储、网盘、网络存储空间等。

《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的理解与适用

文/周加海 喻海松

最高人民法院、最高人民检察院发布《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（法释〔2017〕19号，以下简称《批复》），自2017年12月1日起施行。为便于司法实践中正确理解和适用，现就《批复》的制定背景和主要内容介绍如下。

一、《批复》的制定背景与经过

刑法第三百六十三条第一款规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。为依法严厉惩治淫秽电子信息犯罪，我院会同最高人民检察院，于2004年制定了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号，以下简称《解释（一）》），于2010年制定了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号，以下简称《解释（二）》）。利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件，较之传统的淫秽物品犯罪，传播范围更为广泛，社会危害性更大。因此，上述司法解释针对此类淫秽电子信息犯罪规定了单独的定罪量刑标准，较之一般淫秽物品犯罪，从严予以打击。例如，《解释（一）》明确以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽视频文件二十个以上的即构成犯罪，一百个以上的即应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑，五百个以上的即应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。《解释（二）》进一步规定利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息的，定罪量刑标准减半计算。

近年来，随着网络技术的不断发展，特别是云技术的发展，网络云盘的应用越来越广泛。网络云盘为用户免费或者收费提供文件的存储、访问、备份、共享等文件管理功能，是一种网络存储工具，可以看成是一个网络上的硬盘或者U盘。网络云盘具有速度快、容量大、允许大文件存储等特点。由于网络云盘存储、传输、共享信息较为方便，一些不法分子开始利用其传播淫秽电子信息；又因为网络云盘的存储空间大，此类案件的涉案淫秽电子信息往往数量巨大。有的案件单个云盘账号含淫秽视频可达上万部，个别案件涉及云盘账号数万个。但通常而言，此类案件获利数额不大、传播人数不多。如套用《解释（一）》《解释（二）》处理此类案件，将出现量刑畸重现象，有违罪责刑相适应原则的要求。

针对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利案件的新情况、新特点，最高人民法院会同最高人民检察院，在公安部等有关部门的大力支持下，经深入调查研究、广泛征求意见，起草了《批复》。2017年8月28日最高人民法院审判委员会第1724次会议、2017年10月10日最高人民检察院第十二届检察委员会第70次会议审议通过了《批复》。

二、《批复》的主要内容

《批复》规定对于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为的定罪量刑，应当综合考虑有关情节，做到罪责刑相适应。具体而言：

（一）利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为的入罪标准

《批复》规定：“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）的有关规定。”从实践来看，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利案件所涉的淫秽视频往往数量较大(通常会远多于二十个视频的入罪标准)，故适用《解释（一）》《解释（二）》规定的入罪标准，并不存在问题。当然，对于此类案件，虽然达到《解释（一）》《解释（二）》规定的入罪标准，但根据具体情况属于犯罪情节轻微的，也可以不起诉或者免予刑事处罚。

（二）利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为的量刑标准

《批复》规定：“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”据此，对于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为的量刑，基于网络云盘的特点，不应唯数量量刑、特别是升档量刑，而应综合考虑有关情节量刑，确保罪责刑相适应。主要考虑如下：

其一，《解释（一）》《解释（二）》制定之时，无法预见到利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的情形，将其量刑标准、特别是升档量刑标准直接适用于相关案件，存在不妥。

其二，从实践来看，由于网络云盘存储量大，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的案件，涉案淫秽电子信息往往数量巨大，以淫秽视频为例，普遍在五百个以上，甚至成千上万个。但由于网络云盘系相对封闭的网络空间，利用其制作、复制、贩卖、传播淫秽物品，往往传播范围、获利数额又不大。特别是，有的案件传播人数、违法所得极少（仅限一两人传播，获利仅数百元、甚至数十元）。如果适用《解释（一）》《解释（二）》的量刑标准，则对于此类案件应当在十年以上量刑，明显畸重。

其三，《批复》明确，对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利案件，量刑时，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。这为此类案件处理提供了量刑指引。根据规定，如行为人具有利用网络云盘传播淫秽电子信息范围广、获利多或者有前科等严重情节的，仍可判处重刑，不会导致轻纵犯罪。

（周加海，最高人民法院研究室副主任；喻海松，最高人民法院研究室副处长）