诉讼财产保全责任险ABCD：何时开展？风险在哪？怎么核保？如何维权？丨实务方圆

　　
A：何时开展？

　　2016年12月1日施行的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条规定，“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。 ”就此，标志国家最高司法机关对申请保全人以投保诉讼财产保全险提供担保方式的认可，也使得诉讼财产保全责任险的这种担保方式得以在迅速全国推广。 诉讼保全责任险是指保险公司作为保险人为财产保全申请人在法院的财产保全申请提供保险服务，当被保险人申请错误依法应承担经济赔偿责任时，由保险人根据约定的赔偿限额负责赔偿的一种保险形式。

　　实践中，诉讼财产保全险保险合同一般分为三个部分：保险单、诉讼财产保全险条款以及向法院出具的保单保函（担保书）。保险单记载投保人、保险人和被保险人的名称、保全标的额、保全标的物、保险期间、保险费率及保费金额等基础信息[i]。 相较于传统的诉讼财产保全担保方式，诉讼财产保全险有明显优势：一是，诉讼财产保全险的费用较为低廉、手续简单；二是保险公司作为受银保监会监管的金融机构，担保能力更强；三是人民法院对保险公司出具的保单保函认可度较高；四是普及快、应用面广，现在已经成为当事人向法院申请诉讼财产保全时所担保担保的一种基本形式和主流选择之一。 诚泰财产保险股份有限公司于2012年在全国率先推出诉讼财产保全责任保险险种，随后人保财险、平安保险、太平洋财险和大地保险等保险公司陆续推出该险种，并在中国保监会备案，2015年在全国各省市法院落地生根，特别在《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》于2016年12月1日施行后，已成为诉讼中广泛应用的财产保全方式。

　　
B：风险在哪？

　　诉讼财产保全责任险风险点在哪里？ 让我们看2016年10月1日起施行的最高人民法院《关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条明确列举的十种违法保全措施： （一）依法不应当采取保全措施而采取的； （二）依法不应当解除保全措施而解除，或者依法应当解除保全措施而不解除的（三）明显超出诉讼请求的范围采取保全措施的，但保全财产为不可分割物且被保全人无其他财产或者其他财产不足以担保债权实现的除外； （四）在给付特定物之诉中，对与案件无关的财物采取保全措施的； （五）违法保全案外人财产的； （六）对查封、扣押、冻结的财产不履行监管职责，造成被保全财产毁损、灭失的； （七）对季节性商品或者鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施，未及时处理或者违法处理，造成物品毁损或者严重贬值的； （八）对不动产或者船舶、航空器和机动车等特定动产采取保全措施，未依法通知有关登记机构不予办理该保全财产的变更登记，造成该保全财产所有权被转移的； （九）违法采取行为保全措施的； （十）其他违法情形。 这十种违法保全的情形，也同样是诉讼保全险的风险所在。

　　河南省平顶山市湛河区人民法院在审理原告吴瑞红与被告李春瑞、中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案〔（2016）豫0411民初1642号〕中，判决被告中国太平财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于因被告李春瑞申请保全错误应在其承保的诉讼财产保全责任保险赔偿限额内赔偿原告吴瑞红损失3345元。 因此，保险公司为了避免承担赔偿责任，应对每宗诉讼财产保全险承保法律风险进行评估。

　　根据目前已公布的法院生效判决，申请保全错误而导致的赔偿主要有以下情形，需要特别注意防范[ii]： 1.因法院不支持申请保全人的诉讼请求判决其败诉，申请保全人应对被保全人因保全所造成的损失承担赔偿责任。关于申请保全人承担赔偿责任的要件，最高人民法院在审理再审申请人岳阳市湘沪房地产开发有限公司因与被申请人广东裕桥担保有限公司申请诉中财产保全损害责任纠纷一案〔（2016）最高法民申3156号〕中认为，错误申请保全的损害赔偿责任性质是以过错责任为归责原则的侵权责任，保全申请人仅在具有故意或重大过失的主观过错时，才承担错误申请保全的损害赔偿责任。 2.因保全了案外人的财产而导致的损失，申请保全人应对案外人因保全所造成的损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》规定：“根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条等法律规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。” 3.因错列被告并保全了该被告财产而导致的损失，申请保全人应对该不适格的被保全人因保全所造成的损失承担赔偿责任。湛河区人民法院在审理上述（2016）豫0411民初1642号案件中认为，被告李春瑞依然将借款担保人黄某某之妻吴瑞红作为被申请人向法院提起诉前财产保全申请。在法院组织听证后，被告李春瑞申请解除对原告吴瑞红财产的查封。被告李春瑞所提诉前财产保全存在申请错误，故被告李春瑞对原告吴瑞红的上述财产被查封存在过错，应当依法承担侵权责任。被告中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司因提供担保应在其承保的诉讼财产保全责任保险赔偿限额内承担，不足部分由被告李春瑞负担。 4.因保全的财产超过法院支持的数额，且保全申请人有可预见性或者未尽合理注意义务，申请保全人应对被保全人因保全所造成的损失承担赔偿责任。 5.因虚假诉讼或者滥用诉讼权利，申请保全人应对被保全人因保全所造成的损失承担赔偿责任。 6.因超过诉讼时效被驳回诉讼请求的，申请保全人应对被保全人因保全所造成的损失承担赔偿责任。

　　
C：怎么核保？

　　笔者所在的广东康浩律师事务所于2015年开始，较早开始开展诉讼财产保全责任险的核保工作，在核保工作上，积累了丰富经验。 在开展保险公司委托的诉讼财产保全险承保法律风险审查业务时，注意围绕上述风险点，开展核保审查工作。

　　1、全面搜集保险资料

　　这些材料包括： 诉讼财产保全险投保单、起诉状/仲裁申请书、诉讼保全申请书、原被告的身份证明、法定代表人身份证明书、证明原被告法律关系存在的证据材料、证明被告违约或者侵权的证据、证明申请保全人诉讼请求及诉讼保全金额计算依据的证据、财产保全标的物明细清单、证明保全标的物产权归属的证据等。 同时，根据《中华人民共和国保险法》第十六条的规定，“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。 ”“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。 ”保险公司一般会要求投保人填写调查问卷。 该调查问卷包括： 被保险人（原告）资信陈述、案情陈述、诉讼时效陈述、被保全标的陈述等，并要求陈述人签字，投保人为企业的，要求该企业盖章。 对此，也要全面搜集和审查。

　　2、具体审核业务中，主要从以下方面进行风险审查

　　（1）主体资格审查。审核申请保全人及被申请人是否存续及是否为争议案件的适格当事人。 律师可以通过国家企业信用信息公示系统、中国社会组织网、天眼查、企查查和企信宝等网站查询主体资格信息，核实涉案当事人主体是否存续。 对于当事人是自然人的，一定要审查投保人提供的个人身份证件。

　　（2）案由审查。通过审查投保资料，对照《最高人民法院关于修改<民事案件案由规定>的决定》（法〔2011〕41号）、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的规定，确定纠纷的案由。 案由确认后，就可以判断案件的管辖以及法律适用。（3）事实依据审查。主要审查投保人提供的证据材料是否能够证明申请保全人所主张的基本案件事实。 申请保全人的诉讼请求是否超过诉讼时效。 申请保全人是否存在恶意诉讼或虚假诉讼的情形。 如果涉案争议的基础法律关系是合同关系，还应审查涉及合同效力的事实。（4）法律依据审查。主要审查申请保全人的请求是否具有请求权基础，即是否具有法律依据。（5）管辖权审查。申请保全人申请诉前或者诉讼中财产保全的，受理案件的法院是否具有管辖权。 其中包括地域管辖和级别管辖、协议管辖的事实情况。 要根据申请保全人请求的诉讼标的额，对照《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）审核受理案件法院的层级是否适当。 如果争议的案件是合同纠纷，要查阅一下涉案合同的争议解决条款，是否约定仲裁条款或者协议管辖条款。（6）诉保阶段审查。当事人可以在不同的争议处理程序中采取财产保全措施。 但是不同阶段采取的财产保全，面临的法律风险不同。 目前，诉讼财产保全险实务中，当事人可以在诉前、诉讼中、仲裁、执行中申请财产保全，诉讼中还分在一审程序、二审程序和再审程序。 考虑到再审案件改判率比较低的实际情况，对于在再审程序中提出财产保全的，尤其要认真审查投保资料，评估一下再审申请人胜诉的可能性。（7）保全数额审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定，“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。 ”司法实践中，查封、扣押、冻结被申请人财产的，应以其价额足以与其提出的诉讼标的额及诉讼费用等法律费用总额为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。 审查中，除了被保全财产为不可分物且被申请人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的外，发现超标的额查封、扣押、冻结的，应当向承保保险公司提出。（8）被保全标的物的审查。 申请保全人请求保全的标的物可能是房产、现金（包括银行存款）、机器设备、交通工具、土地、股权等财产，不同的标的物所面临的法律风险不同。 为了避免保全案外人财产，首先要审查标的物的权属情况，发现标的物是案外人的财产，应当及时向承保的保险公司提出； 其次，审查被保全财产是可分物还是不可分物； 第三，审查被保全财产涉及的金额。 实践中遇到申请保全人在投保时并没有提供被申请人财产线索的，如果保险公司承保了，将面临保全案外人财产和超标的保全的法律风险。

　　3、区分类型，提出核保建议，出具法律意见书

　　根据实务体会，下列三种审查结论的表述方式较为妥当：（1）可以投保。 风险级别低，建议保险公司投保，无法律风险建议。（2）谨慎承保。风险级别中等，提醒保险公司谨慎承保，并提出适当的法律建议，说明如何预防风险。（3）不予承保。风险级别高，提醒保险公司不予承保，并提出容易出现保全错误并导致赔偿的事实和法律依据。 对个别审查项目应采取“一票否决”制度。 比如，诉讼主体不适格，申请保全人诉讼请求已经超过诉讼时效，被保全标的物权属不明，被保全标的物为不易保存的物品，应当建议保险公司不予承保。
D：如何维权？

　　错误财产保全，被申请人如何维权？ 保险公司赔偿后如何再进行追偿？《民事诉讼法》第一百零五条（保全错误补救）规定： “申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。 ”由此，确立了错误保全损害赔偿制度。 司法实践进一步明确该类损害责任应当适用“过错责任”归责原则且“不能仅以申请保全标的额达不到生效裁判支持结果作为判断标准”，两者相叠，构成诉讼保全损害责任纠纷的基本框架。 适用中要把握住二点： “主观过错”的界定和 “损害结果”的量化 [iii] 。

　　1、主观过错的界定

　　主观动因系当事人真实内心活动，法院对于主观过错的认定基本均是在损害结果发生后从证据中倒推的结果，从类型化分析的角度，可归于“保全对象错误”、“恶意诉讼”、“超标的保全”三大类。
（1）保全对象错误。即申请人申请保全了错误的财产，依《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》【法释（2005）11号】规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。此类情形多发于法人人格混同或公司与股东共同承担责任的案件中，如此类案件财产保全申请缺乏审慎考量，很可能被法院认为保全对象错误。（2）恶意诉讼。即当事人提起诉讼明显是为申请财产保全，其诉讼请求明显缺乏事实和法律依据。恶意诉讼不以当事人诉讼请求能否得到支持为标准判断，而应以当事人在诉讼中的表现进行具体判断。具体表现为：无证据证明案涉关键事实；无理由变更诉讼请求，增加保全财产。（3）超标的保全。即申请人申请保全的财产价值明显偏高，申请人应对超标的保全部分的损害承担赔偿责任。一般认为，除恶意诉讼中主张债权额虚高的情况，如单纯以是否超标的保全衡量申请人的主观过错，以原告诉请而非生效判决确定的债权金额为标准更具合理性。同时，应考虑在执行程序中，认定超标的查封一般需要考虑被查封财产拍卖处置的降价幅度以及被查封财产上是否有抵押权等因素，根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十条及第二十六条之规定，网络司法拍卖的起拍价可低至评估价或者市价的百分之七十，流拍后，再次拍卖的起拍价降价幅度可达前次起拍价的百分之二十。因此，法院对执行中被查封财产的变现价值会进行保守估算，最高可达44%的降价幅度，在衡量诉讼保全是否超标的，应适当考虑财产最终变现的折损率。此外，由于轮候查封不具有查封效力，因在先申请查封的案外人未续封，导致轮候查封实际为首轮查封，且查封财产总额超标的的，不能认为具有主观过错。

（4）其它主观过错。如：不及时解除查封；就错误财产保全提起执行异议之诉；保全商业竞争对手资产

　　2、损害结果

　　这方面，不动产和动产在保全期间受到的损失一般需要经过评估证明，仅有银行存款与民间借贷资金置换保全物有一般性的损害结果认定规则可以参考。（1）银行存款冻结的损失计算。由于银行存款被冻结后，被申请人资金周转需重新向银行借贷，在没有相反证据证明被申请人因错误保全无法从银行获得贷款的情况下，以银行贷款为基准利率计算损失较为公允。但是，考虑到银行存款冻结只是影响银行存款的处置，并不影响孳息的产生与收取，因此，按人民银行同期贷款利率计算贷款利息减去同期存款的息差作为损失更为准确。（2）以民间借贷获得的资金置换保全物的融资成本损失计算。在特定情况下，为保证保全物不受到严重损失，被申请人可以通过民间借贷获得的资金置换保全物。如果该保全被法院认定保全错误，且申请人存在主观过错，被申请人可以就该民间借贷的融资成本主张损失。如果被保全人提供证据证明该资金系向他人借贷或被冻结之前已签订合同借贷他人的，该利息损失为实际损失，但该利息损失加上被冻结资金的银行存贷差利息之和不应超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的年利率24%上限；否则，可参照中国人民银行同期贷款基准利率，或者《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于未约定期内及逾期利率的情况下资金占用利息为年利率6%的标准确定。

　　3、保险公司如何在赔偿后追偿诉讼保全申请人（投保人）的责任

　　诉讼财产保全险条款是各家保险公司在银保监会备案的保险条款，相当于保险合同的具体条款。各家保险公司的保险条款结构大致相同，但在责任期间、追偿条款、免责条款等描述上有些许差异。以平安产险、人保财险、大地财险及太平洋财险四家保险公司的保险条款为例，在保险期间上，平安产险、大地财险和太平洋财险都是“自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止”，而人保财险的保险期间则是以“被保险人提出诉讼财产保全申请之日起两年或保全损害之债诉讼时效届满或生效法律文件执行完毕时终止，以时间较长者为准”。在追偿条款方面，四家保险公司的保险条款中都保留了“被保险人怠于行使诉讼权利”时的追偿权。另外，被保险人未及时告知案件重大进展，因财产保全错误被起诉时未经保险人同意与被申请人调解、和解也都是四家保险公司保险条款中保留追偿权的情形。发生保全损害案件之后，保险公司在向被保全人先行赔付之后，依追偿条款在有可以追究的情形发生时，向申请保全人再行追偿。

　　广东康浩律师事务所自2015年开展诉讼金融业务以来，已经先后与中国平安财险、中国人保财险、中国大地财险签订了战略合作协议，为了把控诉讼财产保全险法律风险评估业务的质量和提高核保效率，律所组织专门的核保法律服务团队，制定了核保法律服务操作流程，可以为诉讼财产保全险核保工作提供优质高效的法律服务。

　　[i]载“康浩U法”2019年6月24日，JUNE--《已经出现财产保全错误，保险人如何降低赔付风险》

　　[ii]载“康浩U法”2017年09月20日，吴自力--《不可不知的诉责险承保法律风险审查要点》

　　[iii]载“天同诉讼圈”2018年5月5日，徐坤--《错误财产保全，被申请人如何维权》

　　
编辑：小九七