最近，接连接到相关当事人和同行律师咨询，买受人与开发商签订《房屋预售合同》并支付了全部购房款，房屋也交付买受人，因开发商缺乏预售许可证导致无法办理产权登记，起诉到法院要求开发商为买受人办理产权登记并承担违约责任。
但一审法院根据《商品房买卖合同纠纷解释》第二条规定，确认房屋买卖合同无效，其违约条款无效，驳回买受人诉讼请求。
2018年西安闻天公司以自己没有取得商品房预售许可证违法，主动起诉到法院请求确认其与买受人李琛茹签订的《房屋预售合同》无效，因一审法院依据《商品房买卖合同纠纷解释》第二条，作出（2018）陕0116民初2519号判决，判决开发商与买受人签订的房屋买卖合同无效，在社会上引起了巨大反响。
二审法院迫于舆论压力，在不允许李琛茹撤回上诉的情况下，最终做出（2018）陕01民终8145号判决撤销一审判决，确认房屋买卖合同有效。 我们先看一下，西安中院（2018）陕01民终8145号判决对该案合同效力的说理： 首先，李琛茹在签订认购合同当日即支付了全额购房款，闻天公司在自身合同目的已经实现情形下，非但不积极履行应尽的合同义务，面对房地产市场出现价格大幅上涨，反而主张合同无效的做法，显然违背诚实信用原则。
其次，闻天公司作为房地产开发企业，对房屋预售所需符合的条件应当是清楚的，对自身不办理商品房预售许可证即预售商品房行为的违法性应当是明知的。
现闻天公司以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，闻天公司的行为显然与社会价值导向和公众认知相悖。为弘扬社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。
最后，闻天公司签约时未取得商品房预售许可证，虽然违反了有关“商品房预售应当取得商品房预售许可证明”的规定，但是并不必然导致其签订认购合同的民事法律行为无效。
根据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初2519号民事判决；
二、驳回西安闻天科技实业集团有限公司的诉讼请求。
从判决所引用法条来看，（2018）陕01民终8145号判决回避了《商品房买卖合同纠纷解释》第二条的适用，直接适用《民法通则》第七条、第一百五十三条作出判决。
那么，《商品房买卖合同纠纷解释》第二条该怎么理解与适用？没有取得商品房预售许可证的房屋买卖合同的效力如何？
首先，我们看一下《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的渊源：为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。也就是说，该条来源于以上四部法律，最主要来源于《合同法》和《城市房地产管理法》。
《合同法》五十二条规定 “有下列情形之一的，合同无效:(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”《城市房地产管理法》第四十五条 商品房预售，应当符合下列条件：(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
根据《合同法解释二》第十四条 合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。据此我们要分析《城市房地产管理法》第四十五条是效力性规定还是管理性规定，才能确定没有办理预售许可证的商品房买卖合同是否有效。
《城市房地产管理法》第四十五条 商品房预售，应当符合下列条件：
(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;
(二)持有建设工程规划许可证;
(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;
(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。首先，根据该部法律的名称，该部法律就是一部针对城市房地产在开发建设，转让、租赁、担保、登记的管理性规定。
其次，该法第四十五条也是房产开发者在出售房地产过程中针对房产开发者的一种管理性规定。
最后，对房产开发者的违法行为进行处罚，不能涉及商品房的买受人。据此，《城市房地产管理法》第四十五条不属于效力性强制性规定，没有办理商品房预售许可证不必然导致商品房预售合同无效。
而《商品房买卖合同司法解释》第二条规定 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。该条明确规定了“未取得商品房预售许可证”的商品房预售合同无效。
由此可见，《商品房买卖合同司法解释》第二条规定与《民法通则》和《合同法》规定有冲突。根据上位法优于下位法的适用原则，对于没有办理预售许可证而订立的合同不违反“法律、行政法规的强制性规定”属于有效合同。
2019年11月8日，最高院发出关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》简称“《九民纪要》”，该《纪要》第30条对有关合同效力的认定做出了具体的规定。
《九民纪要》第30条 人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。
下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；
……关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
《民法总则》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。上面已根据《合同法解释二》第十四条对《城市房地产管理法》第四十五条进行分析，不再累述。
笔者认为，根据《九民纪要》第30条之规定，没有办理房屋预售许可证而签订的商品房预售合同不属于无效合同。
综合评析：
一、《城市房地产管理法》第四十五条明显是为了规范约束开发商开发出售房屋等行为而制定的管理规则，开发商在没有取得预售许可证的情况下不具备预售条件，不能预售房屋。如果预售，是一种应受到行政处罚的违法行为，房管部门应尽到监管职责。
在房价上涨的情况下，法院认定合同无效，就是将开发商的违法责任和有关部门监管不力的责任转嫁到买受人身上，并且鼓励从违法中获利的不诚信行为，违反了社会基本公德。法院在审理此类案件时要综合考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素，不能直接依据《商品房买卖合同解释》第二条而确认合同无效。
二、虽然（2018）陕01民终8145号判决在具体该案时依据《民法总则》第七条、第一百五十三条认定闻天公司与李琛茹签订的《商品房预售合同》属于有效合同，但这是在特别背景下做出的个案判决，其后其他法院也以此作出同理判决，
但《商品房买卖解释》第二条并没有明确废除，《九民纪要》对《商品房买卖解释二》第二条的适用也没有明确意见。在司法实践中，很多法官为了自身考虑，会直依据《商品房买卖解释二》第二条作出认定没有商品房预售证而签订的商品预售合同或买卖合同无效。
本文只能为大家在代理类似案件中提供论证思考，作为律师，在代理类似案件中，不能把（2018）陕01民终8145号判决作为判例而当然认为没有商品房预售证而签订的商品有效，以免给当事人造成误解。
附：相关法律条文
《商品房买卖合同解释》
第一条，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第五条，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《民法总则》
第七条，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
《城市房地产管理法》
第四十五条:商品房预售应当符合下列条件:
一已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;
二持有建设工程规划许可证;
三按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;
四向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
《合同法》
五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《合同法解释二》
第十四条合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 （作者：宁广隆）
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