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合同法第286条“性质不宜折价、拍卖”工程的司法认定

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来源:审判研究 作者:李峰 江苏省江阴市人民法院 特别提示:凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体,版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点,仅供读者学习参考,不代表本号观点。如有异议,请联系删除。


《合同法》第286条[1]规定建设工程价款优先受偿权制度,是建设工程合同领域备受瞩目的明星条款,该条款的理解与适用往往是讼争双方争议的焦点。但在众所周知的焦点之外,该条但书部分“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外”未受到广泛关注,现行理论界和实务界对于性质属于“不宜折价、拍卖”工程的范围也存在争议。司法实践中,承办法官往往对该但书条款的内涵理解不够,或忽视该条款,或草率地以该除外规定为由直接否定承包人的优先权。本文尝试分析、提炼出审判实践中对《合同法》第286条“不宜折价、拍卖”工程的界定类型及标准,再从法理角度论证该类型和标准的合理性,以兹为实务审判提供一点建议和理论参考。

一、理论上的争鸣

《合同法》起草于1993年,有感于社会上广泛存在的拖欠农民工工资问题,创设了建设工程法定抵押权条款。[2]起初的几稿征求意见中均未设置不宜折价拍卖的除外规定,直到1999年1月在北京召开的合同法专家讨论会上,部分专家注意到有的建设工程不适宜折价和拍卖,建议增设除外规定而增加,形成现行的《合同法》第286条。

对于该条中除外规定的理解,时任《合同法》起草委员会组长梁慧星教授是这样认为的:“不宜折价、拍卖”的建设工程,应当解释为法律禁止流通物。包括:公有物,如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施;公用物,如公共道路、桥梁、机场、港口,及公共图书馆、公共博物馆等。[3]

全国人大常委会法制工作委员会编制的《中华人民共和国合同法释义》一书中的解释是,如该工程的所有权不属于发包人,承包人就不得将该工程折价。如国家重点工程、具有特定用途的工程等也不宜折价或者拍卖。[4]

在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称建设工程司法解释二)征求意见稿中,则列举了五类“不宜折价、拍卖”的工程类型,具体包括:(1)修复后的建设工程经竣工验收不合格;(2)建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施;(3)建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑;(4)建设工程属于设备安装等附属工程;(5)消费者购买承包人承建的商品房,并已经办理商品房预告登记或者产权变更手续。但是,后来公布的正式稿将该部分内容进行了删除,理由不得而知,也未看到相关说明或者解读。

二、实务中的探索

本文以中国裁判文书网为检索工具,以“建设工程”、“优先受偿权”、“性质不宜折价、拍卖”为关键词进行检索,以“性质不宜折价、拍卖”为由直接否定承包人工程款优先权的判例主要存在下列几种:

1 .修复后的建设工程经竣工验收不合格

山东省高级人民法院(2017)鲁民终1803号民事判决书认为:

本案根据查明的事实,冠鲁公司系中途停工,所施工的工程未进行竣工验收,且大部分工程经鉴定存在较多质量问题,而对于这些工程质量问题的处理,双方均不认可一审委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司作出的工程修复方案,对修复工程的造价也不能达成一致意见,因此案涉工程存在的质量问题能否通过修复解决,以及具体的修复方案与费用,均不能确定;对于其他未鉴定的部分,丰隆公司已提出质量异议并提交了初步证据,而冠鲁公司不能提供证据证明该部分工程质量合格。对此,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定:“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。”该解释第三条第一款规定:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。”据此,冠鲁公司请求支付工程价款,缺乏必要的前提条件;主张支付工程款利息、优先受偿权并赔偿损失,没有事实依据。[5]

该观点在实务界应无异议,根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条的规定,“修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的”法院不予支持。既然工程款也不支持,承包人据此主张优先权更是无从谈起。

2 . 建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施

最高法院在(2019)最高法民终254号民事判决书中载明:

对于中航天建设公司主张的对建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款能否优先受偿的问题。一审法院认为,虽然《合同法》第二百八十六条规定,承包人对建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿,但该条同时也规定按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外。新郑市第二人民医院为事业单位法人,本案工程内容具有一定社会公益性,并不适宜折价、拍卖。而中航天建设公司中途退出施工现场,是因其在施工过程中,施工人员少、管理混乱、资金不到位、原材料经常供应不及时、拖欠工人工资发放不到位等自身原因造成,故中航天建设公司主张的对建设工程的价款在工程折价或者拍卖的价款优先受偿的理由,一审法院不予支持。[6]

司法实务界对于该观点的理解应该是一致的,并不存在争议。

3 . 建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑

海南省高级人民法院(2018)琼民终546号民事判决书认为:

南海研究院是海南省人民政府举办的事业单位法人,本案涉案工程是南海研究院综合楼项目,系已投入使用的办公用房,按照建设工程的性质不宜折价、拍卖,王惠华要求对涉案工程行使优先受偿权的诉讼请求本院不予支持。[7]

同上述社会公益设施一样,司法实务界对于国家机关办公用房及军事建筑的施工人不享有建设工程价款的优先受偿权也没有异议,判例较为统一。

4 . 建设工程属于设备安装等附属工程

此类工程争议较大,审判实务中存在着两种截然不同的司法观点。

肯定说,四川省资阳市中级人民法院(2016)川20民终635号民事判决书认为:

建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案争议的消防、通风工程属于线路管道工程,属于建筑工程的范围。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,其工程款在该建设工程的价款范围内享有优先受偿权。一审法院没有支持上诉人的优先受偿权的诉讼请求不当,依法应予纠正。[8]

否定说,四川省成都市中级人民法院(2016)川01民终1244号民事判决书认为:

鹏华公司与科创公司签订的施工合同约定的施工范围为“4号厂房GMP项目设备采购、安装及工程施工”,鹏华公司的施工范围属于设备安装等附属工程,并非对厂房进行修建和装饰装修,其不具有主张优先权的主体资格,原审法院对其该项主张不予支持正确,本院予以确认。[9]

5 . 消费者购买承包人承建的商品房,并已经办理商品房预告登记或者产权变更手续

四川省德昌县人民法院(2019)川3424民初450号民事判决书认为:

根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十九条“具有下列情形之一,承包人、实际施工人请求工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的,不予支持:(一)经竣工验收不合格的工程;(二)建设工程属于为公益目的建设的教育设施、医疗设施及其社会公益设施;(三)建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑;(四)建设工程属于设备安装等附属工程;(五)消费者购买承包人承建的商品房,并已经办理商品房产权变更或预告登记,或者消费者已交付购买商品房的全部或者大部分款项的。”之规定,因原告承建的“德泰广场项目”系商品房并已销售,属于第(五)项规定的情形,故原告请求在工程价款范围内对“德泰广场项目”工程折价或拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求,本院不予支持。[10]

根据最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称最高院批复)第2条规定,“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。” 该种情形下,判决建设工程价款优先受偿权不应支持似乎也是没有问题的。

6 . 该工程属于违法建筑

此类工程同样存在争议,事实上,最高法院民事业务条线和执行部门对该问题的理解也不一致。

否定说,最高人民法院(2019)最高法民申1250号民事裁定书认为:

根据《合同法》第二百八十六条的规定,承包人有权请求就所涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿。然而,根据本案查明的事实,案涉工程至本案一审庭审时仍未办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证,属于违法建筑,其不能依法取得相应物权,且相关工程一直处于停工状态,原审判决据此认定案涉工程属于依现状不宜折价、拍卖的建设工程,进而对南通公司就案涉工程价款享有优先受偿权的主张不予支持,并无不当。[11]

肯定说,最高人民法院(2016)最高法执监161号执行裁定认为:

根据《城乡规划法》第六十四条的规定,对违法建筑的法定处理机关为县级以上地方人民政府规划主管部门;处理方式包括,停止建设、限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入等。而在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前,违法建筑仍具有一定的使用价值。”“虽然福建高院(2004)闽民终字第83号及(2004)闽民初字第49号民事判决分别确认若世界金龙大厦第32层、33层房屋可办理产权登记,应由中国工商银行福建省分行营业部及中国华融资产管理公司福州办事处享有优先受偿权,但该因抵押产生的优先受偿权不能对抗建筑工程承包人的优先受偿权。[12]

7 . 该工程的发包人不具有建成物的所有权

广东省韶关市中级人民法院(2019)粤02民申28号民事裁定书中认为:

本案中,鼎域公司(乙方)与中民公司(甲方)于2011年1月28日签订的《韶关市长者公寓项目合作开发协议》第四条第一项第二款明确约定:“乙方的收益为10000平方米房屋所有权(注:毛坯房)”,可见,涉案工程中有10000平方米的房屋所有权人系鼎域公司。中民公司作为涉案工程的发包人,其并未享有涉案工程的全部所有权,依照《物权法》第九十七条:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。”的规定,在未取得共有人鼎域公司的同意,且无法区分涉案工程中属于中民公司所有的部分的情况下,涉案工程不宜折价处理或拍卖,故中民公司主张享有涉案工程折价、拍卖价款的优先受偿权因缺乏事实依据而不能成立。”[13]

此观点同全国人大常委会法制工作委员的解释相契合。

三、法理上的解析

由于承包人优先受偿权制度的目的是解决承包人的工程款拖欠问题,以及间接解决建筑工人的工资拖欠问题,可见,承包人被法律赋予优先受偿权本质上是现实矛盾的法政策应对之举。从前述的立法演变过程可以看出,一开始立法前贤们并未考虑到工程是否适宜折价、拍卖,因此该工程是否从性质上适宜折价、拍卖与该工程施工人能否享有该工程的价款优先权从理论上看是两个方面的问题。那么,“不宜折价、拍卖”除外规定的规范意旨究竟何在?

分析上述理论及实务界列举的排除在优先权范围之外的工程,可以看出“不宜折价、拍卖”的除外规定可能具有两方面意义

第一,立法者认为承包人优先受偿权劣后于其他价值目标,这些更优顺位的价值包括公众的居住安全(质量不合格工程),社会公益事业的正常运营(教育设施、医疗设施及其他社会公益设施),公共事务的正常运转与国家安全(国家机关、军事机关用房),以及购房人的居住权、生存权(消费者已支付购房款的房屋);

第二,特定情形下的承包人优先受偿权因难以操作而无法行使(附属工程、违法建筑、发包人不具有所有权的工程)。据此分析,“不宜折价、拍卖”除外规定的主要依据便为价值权衡的政策考量与操作层面的技术性理由。

细分下来,又存在三种情形:1 . 承包人的工程款优先权与其他权利冲突时,该权利的行使直接排除了优先权的行使可能,工程款优先权直接权源湮灭;2 . 承包人的工程款优先权与其他权利对抗时,承包人的权利不能最优先行使,劣后于其他权利的行使;3 . 承包人的工程款优先权因操作因难而无法行使。

笔者认为,权源湮灭、权利无法优先行使与权利行使操作困难是不同的,审判实践中应针对不同情形区别对待。但是因为对该但书条款的内涵理解不够,加之对规则易用性的偏好乃至追求,司法实践中普遍以建设工程不宜折价拍卖为由直接否定承包人的优先受偿权,一定程度上扩大了“性质不宜折价、拍卖”工程的范围。

下面,本文将从权源湮灭、权利无法优先行使与权利行使操作困难来逐项分析承包人工程价款优先权行使的可能性,从而提炼出《合同法》第286条“不宜折价、拍卖”工程的界定类型及标准

(一)权源湮灭

1 . 修复后的建设工程经竣工验收不合格

上文已经提到修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人无权请求支付工程价款是基于公众安全的考虑,既然修复后的建设工程经竣工验收不合格发包人无需支付工程款,也就不存在建设工程价款优先受偿权的适用问题,承包人的建设工程价款优先权直接权源湮灭,现重复规定此类工程属于“性质不宜折价、拍卖”工程属于重复立法,显得累赘,没有必要。

2 . 建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施;建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑

此类工程的折价、拍卖将直接影响到社会公益事业、公共事务的正常运转与国家安全。故此类工程承包人的价款优先权直接让位于社会公益事业、公共事务的正常运转与国家安全,优先权权源湮灭。此类工程属于《合同法》第286条“性质不宜折价、拍卖”的工程无须赘言。

(二)权利无法优先行使

这种情形同,主要是消费者购买承包人承建的商品房,并已经办理商品房预告登记或者产权变更手续。

乍看此类工程为“性质不宜折价、拍卖”工程应无异议,但是几乎所有的商品房工程建造完成后都是出售的,我们不能以结果倒推前提。若按照此理论,商品房已经销售就是承包人不享有工程价款的优先权,没有销售就是享有优先权,承包人的工程价款优先权就永远处于不确定的状态;要是部分房屋已销售部分未销售,判决将更无所适从。“最高院批复”其实给我们起了良好的指引,该条规定的表述为“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。

因此,对于此类工程,宜肯定承包人的价款优先权,只是判决的主文随之应表述为, “承包人对其建造的商品房工程享有建设工程价款优先权,但不得对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者”。由此可以看出,权利无法优先行使工程显然不属于性质上不可折价、拍卖工程。

(三)权利行使困难

1 . 建设工程属于违法建筑

违法建筑是指未经规划、土地主管部门批准,未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证,擅自建筑的建筑物和构筑物。理论界和实务界对于违法建筑的施工人是否具有工程价款的优先权争论不休。

笔者认为,按照现行法律规定违法建筑应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门或乡镇人民政府责令停止建设;限期改正或者限期拆除。[14]且不说尚有部分违法建筑可以通过限期改正转变为合法建筑,建设工程价款优先权的行使没有障碍。就算对于无法通过补正手续进行转化的违法建筑,由于历史原因和社会原因,相当一部分有权机关没有进行拆除,该部分建筑事实上具有一定的价值。部分地方法院也规定对于该部分建筑可以进行了拍卖、折价处理。[15]

此时,以这些建筑物系违法建筑为由直接否定施工人的价款优先权将导致发包人通过其自身违法行为获益,背离了建设工程价款优先权的立法目的,对承包人也不公平。

2 . 建设工程属于设备安装等附属工程

司法实务界对于附属工程的承包人是否具有优先权也存在争议,相当一部分持否定说,否定该类工程的施工人具有建设工程价款的优先受偿权。

笔者认为,“建设工程司法解释二”出台后,应对上述理念进行更新。“建设工程司法解释二”第18条规定“装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”。既然装饰装修工程的承包人能够对其工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿,举重以明轻,附属工程的施工人当然有权就其建造的工程优先受偿。

3 . 工程的发包人不具有建成物的所有权

从“建设工程司法解释二”第18条的但书部分可以推出这样的结论,对于发包人不具有所有权的工程承包人同样不享有工程价款优先权。

笔者认为,权利的行使与权利的享有系两个层面的考量,承包人是否享有建设工程价款的优先权与其能否实现该权利并不相悖。若违法建筑事实上最终进行了拍卖,承包人的优先权就具备了予以实现的条件;若违法建筑最终被拆除,承包人的优先权当然无法得到保障。若附属工程同主体工程一并拍卖、折价,承包人的优先权就能够实现;若由于某种限制,主体工程不能拍卖、折价,承包人行使价款优先权的前提就不存在。

同样,对于发包人不具有所有权的工程,该类工程的所有权不是固定不变的。可能通过添附、买卖等方式进行变更,最终若发包人取得了建筑物所有权,承包人的优先权就具备了行使的条件。若单纯以无法操作为由否定发包人不具有所有权的工程的优先权,发包人将会采用委托代建等方式规避施工人优先权的实行。

再者,优先权权利行使困难或者技术上无法操作的判断标准也并非一成不变的,随着司法认识的深入和司法实践的推进,对因技术难以操作而无法拍卖、折价工程的固有认识范围将得到突破,此时再坚持排除承包人的优先权,将导致若此类工程被拍卖、折价时承包人的工程价款与其他普通债权平等分配,不利于保护农民工工资,也架空了优先权的立法目的。因此,不宜以权利行使困难或者技术上无法操作为由直接否定承包人的优先权。

四、结语

综上,“性质不宜折价、拍卖”工程仅限于承包人的工程款优先权与其他权利冲突时,其他权利直接排除了优先权的行使可能,工程款优先权权源湮灭的工程。其他工程即使存在建设工程价款优先权无法优先行使或者因技术上无法操作而权利行使困难的情形,也不属于“性质不宜折价、拍卖”的工程。这样的理解和梁慧星教授的理解也是一致的,也是最大限度保护承包人利益的理解。[16]

[1]《合同法》第286条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付。发包人逾期不支付的,除按照工程性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。

[2]1997年5月14日合同法征求意见稿中将“建设工程法定抵押权”更名为“优先受偿权”。

[3]梁彗星:“合同法第二百八十六条的权利性质及其适用”,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》,2001年第3期。

[4]详见《中华人民共和国合同法释义》,全国人大常委会法制工作委员会编,法律出版社出版,第479页。

[5]详见冠鲁建设股份有限公司、山东丰隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。

[6]详见新郑市第二人民医院、海南中航天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。

[7]详见王惠华与中国南海研究院、海南省第二建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。

[8]详见四川沙河消防设备有限责任公司与资阳市四海房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。

[9]详见四川鹏华环境工程设备有限公司与四川科创制药集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书。

[10]详见杨礼华与四川益兴房地产开发有限公司、四川益兴房地产开发有限公司德昌分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书。

[11]详见南通长城建设集团有限公司、儋州珠联璧合房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。

[12]详见中建海峡建设发展有限公司(原中国建筑第七工程局第三建筑公司)与福建金龙地产有限公司建设工程施工合同纠纷执行裁定书。

[13]详见韶关市住宅建筑工程有限公司、韶关市鼎域商贸有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。

[14]《城乡规划法》第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

第六十五条 在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。

[15]《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》苏高法[2018]86号规定:依据《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》(法[2012]151号),对于国有建设用地上建造的无证房屋可以处置。执行法院应就该房屋是否可转化为有证房屋征求行政机关意见,并作为确定无证房屋价值的参考。处置未办理初始登记的房屋,具备初始登记条件的,执行法院处置后应当向房屋登记机构发出《协助执行通知书》;暂时不具备初始登记条件的,执行法院处置后应当向房屋登记机构发出《协助执行通知书》,并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后,由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记;不具备初始登记条件的,原则上进行“现状处置”,即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状,买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋,后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。

[16]当然本文仅是提出自己一点不成熟的看法,特别是在现行法律没有修改的情形下,在审判中承认因技术上无法操作而权利行使困难的工程具有建设工程价款优先受偿权任重而道远。

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