江溯：合法性原则与刑法解释 | “美国刑法入门”第二讲

　　编者按

　　“美国刑法入门”以北京大学法学院江溯副教授于2019-2020年第二学期为北大法学院硕士生和博士生讲授《外国刑法学》的课堂笔记为蓝本，旨在以《模范刑法典》为中心，介绍美国刑法的相关知识。相对于德日刑法学而言，我们对于美国刑法的了解明显不足，希望这一课程能够帮助初学者奠定美国刑法的学习基础，从而以更加完整的比较法视角审视我国刑法。

　　聆听名师，获益匪浅！经江溯老师授权，“北大法律信息网”微信公众号将在2020年上半年持续连载“美国刑法入门”和“刑法总论入门”，以飨读者。

　　欢迎各位读者对连载内容提出宝贵的建议和意见，请致信：

　　sujiang@law.pku.edu.cn。

　　主讲人简介

　　江溯，北京大学法学院副教授，博士生导师，北京大学刑事法治研究中心副主任，北京大学法律人工智能实验室/研究中心副主任，《刑事法评论》主编。

　　引 言

　　在大陆法系国家，合法性原则（或者罪刑法定原则）已经是刑法中毫无争议的“帝王条款”。但在英美法系国家，这一原则的确立则相当之晚。与其他部门法一样，在漫长的历史长河中，犯罪与刑罚在普通法系国家中一度也是由法官创制的，直到20世纪60年代，这种状况才发生改变。今天，合法性原则（或者罪刑法定原则）已经成为英美刑法的一项基本原则，《模范刑法典》也不例外。《模范刑法典》1.05条确立了合法性原则（principle of legality）：“任何行为均不构成违法行为，除非它是本法典或者本州其他制定法规定的一项犯罪或者违警罪。”按照美国刑法学界的理解，这里的合法性原则包含三个维度，即who、how和when：第一个维度是who，涉及的问题是规定犯罪的法律应该由立法机关制定还是应该由法官来创制；第二个维度是how，涉及规定犯罪的法律是否要求足够精确、足够清晰；第三个维度是when，指在什么时间可以适用法律来处罚行为人。合法性原则的理论根基在于：

　　1.公民在实施行为之前，至少有机会查明什么是法律禁止和允许的行为，这是正当程序的要求；

　　2.在民主社会，应当由人民的代议机关即议会行使制定犯罪和刑罚的权力；

　　3.当法律足够清晰和精确时，就可以防止法律适用的不一致，限制自由裁量权。

　　当然，在美国，学者们对合法性原则也存在一些批判。例如有学者指出，合法性原则在确保刑法适用的统一性与可预期性的同时，可能存在缺乏灵活性的问题，无法回应新的犯罪形态，成文的刑法往往无法解释异常情况下实施的犯罪；同时，合法性原则过分注重法条的细节与精确性，会影响司法的有效性，甚至违反公众的道德观念。有鉴于此，在美国司法实践中，某些检察官试图通过类推原则来达到追诉某些新型犯罪的目的，但最终无功而返。下面我们来看看合法性原则的具体内容：

　　一、制定法主义

　　制定法主义是合法性原则的第一个维度，涉及到规定犯罪和刑罚的法律应该由立法机关制定还是应该由法官来创制，即制定法与普通法的关系问题。在漫长的历史时期里，由于英国实行普通法，因此犯罪和刑罚均通过法官的判例来创制。但进入近代之后，普通法在刑法中的地位逐渐下降，原因之一在于普通法的犯罪数量非常庞大，而且体系混乱、常常自相矛盾。因此，即使在普通法的发源地英国，也对由法官来创制犯罪和刑罚的做法进行了一系列的改革。

　　1965年改革之前发生的“美女清单案”是英国上议院根据普通法来认定行为人构成犯罪的著名案件。该案的案情为：行为人印制了一个宣传手册，在手册上有清单，包含妓女的姓名、地址和电话号码。当时，英国的制定法并没有将这种行为规定为犯罪，但普通法上有一项“阴谋腐化公众道德观罪”，可能适用于本案的行为人，最终行为人被依这一罪名定罪。这个判决在当时受到了强烈的批判，因为所谓“阴谋腐化公众道德观”的含义是极不明确的。而且，承认普通法上的犯罪会导致司法权力的过度扩张。因此，在这一判例之后，英国法院确立了新的判例，该判例的要旨在于法院既无权创设新罪，也不具有将一个明显不可罚的行为变为可罚行为的一般性或保留性的权力。

　　1965年，英国通过《法律委员会法案》，成立了法律委员会（Law Commission）。法律委员会承担的功能与美国法学会相似，即将杂乱无章的法律进行体系化、条理化和逻辑化整理。二者的区别在于，英国法律委员会是政府机构，而美国法学会则是非政府的非营利机构。英国法律委员会的一个重要目标就是在英国废除普通法的犯罪而采取制定法主义，他们认为，允许法官造法会违反法的确定性原则。但遗憾的是，迄今为止，这个目标仍然没有实现。在英国之外，我们还可以看到英联邦其他成员国的改革趋势：澳大利亚、加拿大和新西兰均在不同程度上逐渐脱离普通法刑法的传统，转而采取制定法主义。

　　就美国而言，如前所述，虽然各州的刑法典在体系化程度上存在差异，但美国各州均有刑法典。然而，对于是否在采取制定法主义的同时保留普通法犯罪，各州的态度却有所不同。有些州通过制定法明确表示保留普通法犯罪，例如《佛罗里达州刑法典》和《新墨西哥州刑法典》都有这样的条文：“当本法对某一种行为没有明确的规定而在普通法上又能够找到一项惩罚这个行为的犯罪的时候，普通法仍然有效。”但是，绝大多数的州都已经彻底废除了普通法犯罪，完全采取制定法主义。在两种立场之间也有中间立场，例如《华盛顿州刑法典》规定，如果普通法与制定法或者宪法不冲突，则可以对制定法规定的犯罪起补充作用。另一方面，在联邦层面上，1812年已有判例明确宣布普通法犯罪是违宪的。换言之，如果要根据《美国法典》第18编（US Code Title 18）“罪行和刑事诉讼”来追究一个人的犯罪，只能根据其明文规定，而不能根据普通法。

　　二、明确性原则

　　合法性原则的第二个维度是明确性原则，也可以称之为“模糊即无效、不明确即无效原则”。这项原则来源于美国宪法第五修正案和第十四修正案的正当程序条款。按照正当程序条款，法律应该给出“足够的警告使人们可以规范自己的行为，从而避免那些为法律所禁止的行为”。换言之，法律应当足够明确，以便使人们能够清楚知晓哪些是法律禁止的，哪些是法律不禁止的。

　　何谓明确？美国联邦最高法院在判例中指出，所谓明确，是指具有一般智商的人应该能够猜测到其含义及其在适用中的变化。根据上述的明确性原则，美国的法院曾经在一些著名的案件中宣告相关法律因违反明确性原则而违宪，例如涉及《流浪法案》与“泼妇罪”的两个著名判例：

　　《流浪法案》（Vagrancy Act）禁止一个人的流浪行为，按照其规定，“流氓和流浪汉”“一般的酗酒者”“没有任何合法目的从一个地方到另一个地方徘徊闲逛的人”“习惯性游手好闲者”等，都属于“流浪汉”。但这些用语都是不明确的，因此被法院宣告违反宪法的正当程序条款。“泼妇罪”（Common Scold）曾被定义为：一个麻烦的、忿忿不平的妇女，总是与邻居发生争吵和口角，破坏了公共安定、增加了不谐之音，成为邻里厌恶之人，因此被认定构成泼妇罪。法院撤销了这样的判决，认为一个人简直无法想象任何比此更不清晰或模糊的东西了，为了知晓其可能面临的刑事风险，寻常的老百姓将被迫随身携带一本袖珍版的布拉克斯通（即布拉克斯通的《英格兰法释义》）。

　　美国刑法区分模糊不清（Vagueness）和模棱两可（ambuiguity），区分两者的意义在于：如果一个法律是模糊的，它有可能违宪；而如果一个法律是模棱两可的，它并不违宪。模糊不清是指法律没有充分地界定某个禁止行为；与此相对，所谓模棱两可，则是指法律明确而具体地界定了某个禁止行为，只是对该行为存在一个或者更多的解释。People v. Nunez案便是关于模棱两可的一个典型案例。该案的案情如下：

　　一个在县看守所等待被移送到州监狱服终身监禁刑的囚犯伤害了一名看守警卫。根据《加利福尼亚州刑法典》第4500条，每一个在本州的一所州监狱内正在服（undergoing）终身监禁刑的人，有预谋地对他人实施殴打，得以死刑或者终身不得假释的监禁刑处罚之。问题是，这里的“正在服”（undergoing）应该作何理解，是指这个人必须物理地已经在州监狱内服刑，还是指这个人在法律意义上已经在州监狱内服刑？从物理意义上看，这个人仍然在县的看守所内，并没有被移送至州监狱，因此，他不应当被适用于《加利福尼亚州刑法典》第4500条。很明显，第4500条会加重他的刑罚，最高可处死刑。但从法律意义上看，他可以被视为一个在州监狱内服终身监禁刑的人。在这种情况下，法律采用的“正在服（undergoing）”这一语词被认为是模棱两可的，而非模糊不清，因为法条已经作出具体规定，只是对这一术语的含义有两种不同的理解，且两种理解都可以成立。

　　在模棱两可的情况下，应当采取严格解释规则（rule of strict construction），或者称为宽大规则（rule of lenity）。所谓严格解释，是指严格按照字面含义进行解释，朝不利于政府、不利于追诉机关的方向解释，即对追诉机关严格；所谓宽大，是指朝有利于被告人的方向去解释，即对被告人宽大。按照这一原则，在本案中，法官认为，必须将“正在服（undergoing）”解释为物理意义上的而非法律意义上的，被告人由于物理上没有进入州监狱，因而不能适用《加利福尼亚州刑法典》第4500条。但是，宽大规则并非宪法的要求，因此法官可以抛弃之，立法机关亦可规避之。

　　三、禁止事后法

　　美国宪法第一条第九款规定：“禁止追溯既往的法律……不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法律。”因此，禁止事后法原则同样具有宪法的基础。

　　根据美国学者的理解，禁止事后法原则包括以下含义：第一，禁止任何法律规定将其通过之前按照当时法律规定为无罪的某个行为视为是犯罪，并处罚此行为。比如毒品犯罪，在毒品市场中，毒品的种类是层出不穷的，当一个法律规定禁止某些类型的毒品，但在法律通过后，出现了新型的毒品，在这种情况下，如果被告实施了与新毒品相关的犯罪，根据禁止事后法的规定，对被告人就不能处罚。第二，禁止任何法律加重某个犯罪的严重性，或者使它比过去实施时要严重，并处罚此行为；第三，禁止任何法律改变惩罚，并造成比犯罪行为实施时相应的法律更重的惩罚。例如，行为人在实施行为时，对该犯罪规定的法定刑中最严重的惩罚是终身监禁，但在审判时，法律已经将最严重的惩罚变更为死刑，这时就不能对被告人判处死刑，否则就违反了禁止事后法原则。第四，禁止任何法律改变合法的证据规则，并为了给罪犯定罪，只要求比犯罪实施时法律所要求的更少或不同的证明规则。这意味着，禁止事后法原则不仅涉及犯罪本身的规定方式，也涉及刑罚和刑事证明等相关问题。

　　以下两个著名的判例体现了美国司法机关对禁止事后法这一原则的态度。第一个判例是上一讲已经提及的Keeler v. Superior Court案。在该案中，被告人Keeler用脚踢已跟他分居且怀孕的妻子，导致胎儿当场死亡。《加利福尼亚州刑法典》规定“谋杀是指以预谋的恶意剥夺他‘人’的生命”。此案例的争议是，胎儿能否被视为谋杀罪中的“人”。法官判决认为，在缺乏“人”的定义的情况下，应当按照普通法的定义来理解，即只有出生时仍存活的胎儿才是“人”。在本案中，此胎儿并不符合出生且存活的人的定义，因此Keeler不构成谋杀罪。但是，在本案中，如果考察控方和法院的不同意见，就会发现本案与禁止事后法原则存在一定的关联。控方认为，应当根据最新的医疗技术来解释什么是“人”。按照最新的医疗技术，应将在母亲腹中的胎儿视为人。但是，法院认为控方的意见是不能被采纳的，理由如下：首先，《加利福尼亚州刑法典》于1850年制定，1872年修订，对“人”的理解一直遵照普通法的定义，换言之，此乃立法者的原意，法院不应当违背立法者的意图，对不应当纳入处罚范围的情形予以处罚，否则就违背了三权分立原则，侵害了立法机关的立法权。其次，将“未出生的胎儿”解释为“人”违反了联邦和州的正当程序，即在被告人实施行为之时，他的行为仅构成伤害罪或堕胎罪，如果在其受审判时，认定其构成谋杀罪，就会加重被告人的犯罪和刑罚，这违反了禁止事后法原则。换言之，被告人在实施行为时，一般认为“人”是指出生时仍存活的胎儿，而审判时将未出生的胎儿也视为“人”，就违反了禁止事后法原则。在这个案件中，法官坚持了禁止事后法原则。

　　但这并不意味着在所有情况下法官都会坚持禁止事后法原则。在Rogers v. Tennessee案中，被告人Rogers刺伤了被害人，被害人在超过一年零一天后死亡。田纳西州当时依然遵循普通法的规定：只有被害人在一年零一天之内死亡的，被告人才应负谋杀罪的责任，这是普通法刑法的规则。但在最终的判决中，田纳西州最高法院推翻了普通法的上述规则，认定被告人构成谋杀罪，其理由是：如果没有这样的权力，法院就不能渐进地、合乎逻辑地发展判例。只要法院的判决并非无法预见且站不住脚，那么它就有权扩张刑法的范围。但问题在于，行为人在实施行为的时候，他预见的或者他可能预见的应当是一千零一天这一规则，但在其受审判的时候，这一规则被法院撤销了，很明显就违反了禁止事后法原则。

　　四、刑法解释的规则

　　法律条文都是用语言写成的，但语言并不是在所有场合都能够准确地表达思想，而且生活中难免出现特殊的情形，因此刑法条文的含义并不是在所有时候都是清晰的，有时需要通过解释来缓和这一矛盾。如前所述，美国刑法区分了“模糊不清”与“模棱两可”这两种情形：“模糊不清”的法律可能因模糊而无效，而“模棱两可”的法律则并非无效，但是需要解释。此外，一部或者多部制定法可能对同一问题规定了相互冲突的规则，在这种情况下，法院就必须确定应当适用哪一部制定法。

　　（一）立法意图与平义规则

　　在刑法需要解释的情况下，法官并不能随心所欲。按照合法性原则的要求，犯罪化的权力归属于立法机关，因此，一个符合逻辑的结论是：在解释刑法之时，法官的任务就是确定并遵循立法者的意图，而不是按照自己的主观判断来进行解释。但问题是，立法者在立法时往往无法预见造成模棱两可的特殊情形，因此追寻立法意图常常等于一种纯粹的空想。此外，普通公民即使可以找到相关的法律条文，但往往无法获得立法资料或其他表明立法意图的文件，因此，要求其遵循立法意图，就会削弱刑法的“正当警示”功能。

　　与这种追求立法意图的做法不同，在美国，法官在解释刑法时的首要规则是重视法律条文字面含义的“平义规则”（plain-meaning rule）。所谓“平义规则”，是指“当语言是清晰的，且不容异议”之时，法官就应当遵照这一字面含义，即使这样的字面含义与法律条文所要实现的政策目的严重不符。例如，《曼恩法案》禁止出于卖淫、放荡或者其他不道德的目的而将女性从一个州转移到另一个州。在Caminetti v. United States案中，被告人将出于自愿的女孩从一个州运到另一个州，以便与之发生性行为。本案中，多数意见认为，被告人的行为显然属于出于“其他不道德的目的”的行为。当然，平义规则的适用是存在例外的：首先，如果法律条文在起草或者排版印刷时出现错误，不适用平义规则。例如，有一部制定法禁止对“法官的家属”实施威胁恐吓行为，但在United States v. Gray案中，行为人对法官本人实施了威胁恐吓行为。这里的问题在于，能否将法官本人解释为“法官的家属”。判决理由认为，将法官本人排除在“法官的家属”之外，显然是法律条文起草时的错误，因此应当将法官本人也解释为本罪的被害人。其次，逻辑上默示的例外。比如《谢尔曼法案》第1条规定：“禁止‘每个限制贸易或商业的合同、联合或者阴谋’”，如果按照平义解释，那么所有的合同都将在被禁止之列，因为与任何一个当事人缔结的合同都必然会限制其在一个类似的交易中与另外一个人当事人缔结合同的能力。因此，符合逻辑的解释是，这里的“限制”应当是指“不合理的”限制。

　　（二）解决模棱两可的规则

　　当法律条文并不清晰、出现模棱两可的情形时，应当遵循怎样的解释规则呢？如前所述，模棱两可的法律条文是指法律条文存在多种解释可能性，美国刑法上对于模棱两可的条文存在以下三类解释规则：

　　1.在法律内解释法条之用语的规则

　　在长期的司法实践中，美国法官发展出一些指导法官解释制定法的规则，这些规则用于解释制定法的语言表面上模棱两可的情形，这些规则包括：（1）不同的用语意味着不同的含义：如果一部制定法在不同的地方使用了不同的术语，那么就意味着立法者意图采取不同的语言来表达不同的含义。例如，制定法在不同的地方分别使用了“造成伤害”（causing injury）与“造成危害”（causing harm），就表明这两个术语的含义不同；（2）兜底条款与“只含同类”规则[the rule of ejusdem generis （of the same kind）]：如果一个列举了许多事项的条文包含一个兜底条款（catch-all clause）——“其他”，那么在解释这里的“其他”的时候，必须受到所列举的事项的主题或公因素（common factor）的制约，这就是“只含同类”规则。例如制定法规定了“狗、猫和其他动物”，那么这里的“其他动物”就必须是与狗或者猫属于同种类型的动物。（3）明示一个事项意味着排斥另一个事项（ expression unius est exclusio alterius: the express mention of one thing excludes all other）：如果制定法只是列举了某些事项，而没有列举其他事项，那么就意味着排除其他事项。例如，如果制定法明确规定了苹果和橙子，但没有规定其他水果，那么就意味着将其他水果排除在外，即便将其他水果解释在内也是合理的。（4）特别法优于普通法：如果两部制定法均可适用于同一事项，但会导致不同的结果，那么解释规则是特别法优于普通法。例如，在一个案件中涉及橙子，《水果管制法》与《橙子管制法》均可以适用，那么就应该适用《橙子管制法》而非《水果管制法》。（5）新法优于旧法：如果两部在不同时期制定的法律发生冲突，那么应当按照新法优于旧法的原则来解释。例如，行为人因一项轻罪被判处21个月的监禁（此罪当时最高刑期为两年），在县看守所服刑；但在其服刑一年之后，法律将该罪的最高刑期修改为一年。行为人要求获得人身保护令，将其释放。在这种情况下，应当按照新法优于旧法的原则释放行为人。

　　2.指导法官在法律的用语之外寻求解释的规则

　　如果在适用这些规则之后，仍然无法解决法条模棱两可的问题，那么法官可以在制定法的条文之外寻找解释资源。法官可以参照立法资料，例如美国国会和许多州议会完好地保存了制定法的立法资料，通过立法资料，法官可以确定某一种解释是否符合立法意图。在那些没有完备的立法资料的州，法官还可以参考《模范刑法典》，因为《模范刑法典》的评注包含许多州刑法典的立法资料。此外，法官还可以通过咨询立法机关授权的机构和官员来获得某些法条的权威解释。

　　3.严格解释规则vs.合理含义规则

　　由于刑法条文要求比其他制定法具有更高的准确性和清晰性，因此除了上述针对所有制定法的解释规则以外，刑法还有一些特别的解释规则。在法律条文出现歧义的时候，法官应当作出不利于检察官的解释，或者说作出有利于被告人的解释，这就是普通法上所谓的“严格解释”（rule of strict construction）或者“宽大规则”（rule of lenity）。该规则的优点在于，每一个公民都可以信赖法律条文，可以信赖对法律条文的严格解释，而且可以防止法官过于宽泛地解释法律条文，从而维护立法权。因此，严格解释的优点是对被告人的正当警示与维护立法权，但其缺点在于有时会与立法意图相悖。在前述People v. Nunez案中，法官正是根据严格解释规则作出了不利于检察官和有利于被告人的解释，但该解释违反了立法意图。在该案之后，加州对该条法律进行了修改，弥补了条文模棱两可造成的漏洞。

　　与严格解释相对的是合理含义规则（rule of fair import）。所谓的合理含义规则是指，法官在解释法律之时，无须遵照严格解释原则，而是按照条文的合理含义进行解释。美国许多州都承认这条规则。例如，美国《加利福尼亚州刑法典》第4条规定：“普通法的规则——刑事法律必须予以严格解释——不得适用于本法典，着眼于实现本法典的目的并促进正义，本法典所有条款应当根据术语的合理含义来加以解释。”从该条可以看出《加利福尼亚州刑法典》不承认严格解释规则，而是采取合理含义的规则，即在实现法典的目的并促进正义的前提下，根据术语的合理含义来解释。与《加利福尼亚州刑法典》类似，《模范刑法典》也承认合理含义规则，《模范刑法典》第1.02条（3）规定：“本法典的各个条款应当根据术语的合理含义予以解释；如果条文的用语有多个可以接受的不同解释时，则应当按照有助于促进本章规定的一般目的和所涉及之特定条款的特别目的方式来加以解释。”

　　责任编辑：郇雯倩

　　审核人员：张文硕