经典15:劳动者离职前未正常工作,如何计算前12个月平均工资

（2019）京03民终12545号裁判要旨：

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

本案中，2015年5月26日至2016年11月28日期间，L休病假，2016年12月12日A公司解除与L的劳动关系，解除劳动关系前十二个月中的部分月份L的工资低于正常出勤期间工资，系因L休病假导致，A对此并无过错，故一审法院根据解除劳动关系前十二个月L的平均工资核算的月工资符合法律规定，本院对此予以确认。

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京03民终12545号

上诉人（原审原告、原审被告）：宋小兵，男，1966年4月22日出生，汉族，住北京市西城区。

委托诉讼代理人：李跃，北京舍得律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审原告）：雀巢（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：罗士德（RashidQureshi），董事长。

委托诉讼代理人：高亮，北京扬涛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯沁雨，北京扬涛律师事务所实习律师。

上诉人宋小兵因与被上诉人雀巢（中国）有限公司（以下简称雀巢公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初33297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宋小兵上诉请求：1．撤销一审法院判决第一项、第二项判决内容，并依法改判支持宋小兵的一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用全部由雀巢公司承担。主要事实及理由：一、一审法院判决认定的违法解除劳动关系赔偿金数额错误，即一审法院计算的赔偿金的月工资标准是错误的，法律适用错误。首先，赔偿金的性质系用人单位违法解除或终止与劳动者的劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的货币赔偿，本案中，宋小兵在雀巢公司工作19年，兢兢业业，雀巢公司却违法解除劳动关系，依法应支付赔偿金。其次，《劳动合同法》第47条第3款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动关系解除或终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。再次，劳动者医疗期内不能正常出勤的情形系自身健康原因导致，此应有别于因工负伤或患职业病，重要的是宋小兵所患的疾病和其在雀巢公司19年工作息息相关，长时间的熬夜与不规律的休息必然会造成肾脏的严重损害。最后，该情形亦应有别于企业因生产经营困难安排待岗而导致劳动者不能正常出勤。综上，一审法院在计算赔偿金月工资基数时未剔除医疗期工资，无疑将过分削弱法律对劳动者的合法利益的保护，从而加重劳动者就业的风险和经济负担。所以，二审法院应考虑到宋小兵患病的特殊情形，在计算月工资时应剔除病假期间，以正常出勤期间的工资标准来核算月工资标准判决雀巢公司支付赔偿金。二、一审法院认定宋小兵执行特殊工时、加班的事实不成立，属于事实认定错误。首先，雀巢公司的高管多为外国人，其签署文件的习惯仅为签字，通过本案双方提交的证据材料足以证明，雀巢公司在管理过程中，多数文件均由企业高管签字确认即可。一审法院仅凭无公司公章就对《关于宋小兵先生工作时间的协议》及《车辆使用记录》不予采信，此认定站不住脚。其次，宋小兵作为劳动者，已经依法完成了相应的举证责任，雀巢公司作为用人单位，应对宋小兵出勤记录、《关于宋小兵先生工作时间的协议》及《车辆使用记录》的签字承担举证责任，否则，应承担不利后果。同时，就《关于宋小兵先生工作时间的协议》及《车辆使用记录》的签字，雀巢公司完全有每一位高管的护照信息，上面载明签字，但一审法院忽略该项内容，故在未查明本案案情事实的情况下，一审判决是不公正、不公平的。再次，无论是标准工时、不定时工时还是综合工时，根据法律规定，劳动者原则上平均每日工作8小时、每周工作40小时，用人单位确保劳动者的休息休假权利，事实上，宋小兵每天、每周、每月工作时间远远超过法律规定，更没有享受到应有的休假。一审法院就该项内容认定事实不清。最后，不能因为宋小兵提交的《车辆使用记录》时间跨度巨大、内容繁多、计算复杂，一审法院就能不充分审查其提交的证据材料，草草结案，该判决对宋小兵实属不公。三、一审法院认定宋小兵不符合领取2016年业绩奖金的条件属事实错误。首先，双方劳动合同中约定了13薪，具有合同依据，该部分属于宋小兵的劳动报酬的一部分，雀巢公司应当支付，否则，属于违反法律与合同约定。其次，宋小兵医疗期内不能正常出勤的情形系自身健康原因导致，而非故意。再次，雀巢公司在宋小兵医疗期前就当面沟通协商解除劳动关系，完全不是所谓岗位取消的原因，后故意在2016年12月12日非法解除劳动关系，现在主张宋小兵在上一日历年未全年持续服务拒绝支付13薪既不道德，也不合法。因此，一审法院未考虑宋小兵特殊情况，忽略其有权领取13薪的依据，认定的事实错误。

雀巢公司辩称：同意一审判决，不同意宋小兵的上诉请求和理由，请求驳回宋小兵的上诉请求。

宋小兵向一审法院提出诉讼请求：1．支付违法解除劳动关系赔偿金290700元；2．支付2004年至2016年12月12日延时加班工资403372元；3．支付2004年至2016年12月12日休息日加班工资244492元；4．支付2004年至2016年12月12日法定节假日加班工资15497元；5．支付2016年年度绩效工资（13薪）5300元。

雀巢公司向一审法院提出诉讼请求：无需支付违法解除劳动合同赔偿差额78694．5元。

一审法院认定事实：1998年6月1日，宋小兵入职雀巢公司。2008年1月1日，宋小兵与雀巢公司签订无固定期限的劳动合同，约定宋小兵担任司机一职，雀巢公司每月支付宋小兵基本工资3900元，根据公司的业绩以及雇员本人的贡献，一笔最高相当于上述数额的款项将作为第13个月业绩表现奖金，在每年的春节前支付给雇员，其支付亦取决于雇员在上一日历年度的全年持续服务，且在支付时雇员与公司继续存在劳动关系；根据业务需要和工作职位的性质，经政府有关部门批准后，雇员应按综合计算工时工作制或不定时工作制工作，例如销售人员、司机及管理人员等。

宋小兵的月收入为基本工资5300元、餐补300元、住房补贴850元、津贴1200元。

2015年6月，雀巢公司与宋小兵协商解除劳动关系；宋小兵表示不同意。

2015年5月26日至2016年11月28日，宋小兵休病假。

2015年12月、2016年2月至2016年11月，宋小兵的月工资为4305元，2016年1月，宋小兵的月工资为9605元。

2016年12月5日，雀巢公司通知宋小兵其大中华区供应链总监司机岗位取消，安排其区域销售经理司机岗位，要求宋小兵于2016年12月6日前往北京销售办事处参加面试；宋小兵签字表示同意。

雀巢公司主张宋小兵没有通过面试。宋小兵称其去了面试地点，但没有见着人，前台让其回去等信。

2016年12月12日，雀巢公司通知工会决定解除与宋小兵的劳动关系。

2016年12月12日，雀巢公司以客观情况发生变化，大中华区供应链总监司机岗位取消，其给宋小兵安排面试区域销售经理司机岗位，宋小兵未能满足区域销售经理司机职位要求为由解除与宋小兵的劳动关系。

雀巢公司已支付宋小兵经济补偿金95488元。

宋小兵主张其执行标准工时制；雀巢公司主张宋小兵是司机，执行的是不定时工作制和综合计算工时制。宋小兵提交“关于宋小兵先生工作时间的协议”，内容为：2010年1月15日，调整宋小兵的工作时间从八点半至十七点半到十三点半至二十二点，协议上无雀巢公司公章，有一个英文签名；雀巢公司对此不认可。

2005年6月23日，北京市朝阳区劳动和社会保障局批准雀巢公司司机岗位执行不定时工作制，期限为3年。

2008年9月17日，北京市朝阳区劳动和社会保障局批准雀巢公司司机岗位执行不定时工作制，期限为3年。

2011年9月13日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局批准雀巢公司司机岗位执行不定时工作制，期限为3年。

2014年9月16日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局批准雀巢公司司机岗位执行综合计算工时制，期限为3年。

宋小兵主张其存在加班；提交公司车辆使用记录（2004年至2015年期间部分月份，无雀巢公司公章）；记录显示用车时间8:30至17:30、9:00至11:00、14：00至17:30、15:00至19:30不等，每天行驶路程几十公里或一百多公里不等。雀巢公司对此不认可。

宋小兵向北京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求雀巢公司支付违法解除劳动合同赔偿金等。仲裁委员会以京劳人仲字（2017）第184号裁决书裁决：1．雀巢公司支付宋小兵违法解除劳动关系赔偿金差额78694．5元；2．驳回宋小兵的其他仲裁请求。宋小兵、雀巢公司均不服该裁决，故诉至法院。

一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或停产、转产、转制等重大变化的，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化；用人单位根据自身经营情况作出的组织架构调整、部门合并、岗位撤销等情形，属于单位对经营和管理的主观调整，不属于客观情况发生变化。雀巢公司所述取消宋小兵的岗位，不符合客观情况发生重大变化的法定条件；另雀巢公司仅向宋小兵提供面试的机会，并未向宋小兵提供其他工作岗位，也不符合用人单位应与劳动者进行协商的法定程序；故雀巢公司解除与宋小兵的劳动关系，缺乏依据，应为违法解除，雀巢公司应支付宋小兵违法解除劳动关系赔偿金差额84885元［（4305元×11＋9605元）÷12×19×2－95488元］。宋小兵主张其执行标准工时制，但其提交关于宋小兵先生工作时间的协议只有一个英文签名，没有雀巢公司公章，无法证明系雀巢公司与宋小兵达成的一致意见，故一审法院对该证据不予采信。宋小兵与雀巢公司签订的劳动合同明确约定司机岗位执行综合计算工时工作制或不定时工作制，雀巢公司就司机岗位执行综合计算工时工作制或不定时工作制也经过了行政部门审批；故一审法院采信雀巢公司关于宋小兵执行特殊工时工作制的述称意见。宋小兵主张其存在加班，但首先其提交的公司车辆使用记录并无雀巢公司公章，无法确认其真实性；其次，上述车辆使用记录显示用车时长与车辆行驶公里数无法相互匹配，也无法证明宋小兵持续工作；另上述车辆使用记录只是部分月份的记录，也不能证明宋小兵的全部工作时长；故一审法院对宋小兵加班的主张不予采信；宋小兵要求支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。宋小兵与雀巢公司签订的劳动合同明确约定业绩奖金的发放根据公司的业绩以及雇员本人的贡献，支付取决于雇员在上一日历年度的全年持续服务，且在支付时雇员与公司继续存在劳动关系；宋小兵2016年持续在休病假，未向雀巢公司提供服务，且在2016年业绩奖金支付时宋小兵与雀巢公司也已无劳动关系，故宋小兵不符合领取2016年业绩奖金的条件，其要求雀巢公司支付，缺乏事实和合同依据，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：一、雀巢（中国）有限公司于判决生效后七日内支付宋小兵违法解除劳动关系赔偿金差额84885元。二、驳回宋小兵的其他诉讼请求。三、驳回雀巢（中国）有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，双方均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：本案二审的争议焦点为：一、核算违法解除劳动关系赔偿金的月工资标准问题；二、宋小兵关于加班费的诉讼请求能否支持；三、雀巢公司应否支付宋小兵2016年业绩奖金。

关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，2015年5月26日至2016年11月28日期间，宋小兵休病假，2016年12月12日雀巢公司解除与宋小兵的劳动关系，解除劳动关系前十二个月中的部分月份宋小兵的工资低于正常出勤期间工资，系因宋小兵休病假导致，雀巢公司对此并无过错，故一审法院根据解除劳动关系前十二个月宋小兵的平均工资核算的月工资符合法律规定，本院对此予以确认。宋小兵就此提出的上诉理由不符合法律规定，本院不予采纳。

关于争议焦点二。首先，宋小兵的岗位为雀巢公司司机，根据宋小兵与雀巢公司所签订的劳动合同约定，司机岗位执行综合计算工时工作制或不定时工作制，且宋小兵主张加班的大部分期间雀巢公司均提交了证明司机岗位执行综合计算工时制或不定时工作制的行政审批手续；其次，《关于宋小兵先生工作时间的协议》中仅有一个英文签名，无雀巢公司公章，亦无证据证明签字人有权代雀巢公司签订该协议，故该证据不足以证明系雀巢公司与宋小兵就工作时间达成的一致；最后，宋小兵提交的车辆使用记录表并无雀巢公司相关人事部门人员的确认或公司印章，该证据不足以认定其主张的加班时长。故，本院对宋小兵主张的加班事实亦不予采信，其要求雀巢公司支付相应加班费的请求亦不予支持。

关于争议焦点三。宋小兵与雀巢公司所签订的劳动合同中明确约定，业绩奖金根据公司的业绩以及雇员本人的贡献，其支付取决于雇员在上一日历年度的全年持续服务。由于宋小兵2016年基本全年休病假，未向雀巢公司持续提供劳动，故一审法院认定宋小兵不符合领取2016年业绩奖金的条件符合双方劳动合同的约定，有事实依据，本院对此不持异议。宋小兵就此提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，宋小兵的上诉请求及理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由宋小兵负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　张清波

审 判 员　邓青菁

审 判 员　高　贵

二〇一九年十月二十四日

法官助理　张海洋

书 记 员　高明晓

书 记 员　赵　宇

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