淫秽视频是如何鉴定的

淫秽视频的鉴定和认定

作者：郑旺佳（广州法纳川穹律所事务所、法纳刑辩）

一场“快播案”的庭审，让我们知道了，在办理淫秽物品犯罪的过程中，有一群人特别辛苦，那就是鉴定人员，俗称“鉴黄师”，他们被要求 “政治、业务素质过硬”，但常常被动辄几千上万个淫秽视频搞到出现生理障碍。话虽如此，但是对于淫秽物品的鉴定结论，辩护律师除了对合法性、程序提出异议以外，还有什么质证意见可以提，哪些会被采纳？实践中的鉴定又存在哪些问题呢？

问题一

要不要每一部（个）视频都鉴定？

答：NO

案例号：（2015）东中法刑一终字第235号

辩护意见：其储存于电脑中的13874部视频仅有125部经过鉴定，证实为淫秽视频，其余未鉴定的视频不能认定为淫秽视频。

而被告人的供述称，其硬盘内有2000G的影视资料，包括电视剧、电影、歌曲以及淫秽视频，既有淫秽视频，又有非淫秽视频、歌曲等。

法院认为：（1）根据全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》之规定，淫秽物品是包含描绘性行为或者露骨宣扬色情的物品。鉴于淫秽物品主要是通过视觉、听觉的方式表达其自身内容的，其内容主要涉及性行为和对色情的宣扬，故判断一个物品是否淫秽物品，在通常情况下以正常人的视角，运用常识即可作出判断，与需要专门知识的死因鉴定、××鉴定、毒品类型鉴定等存在显著区别。公安机关对涉案物品的鉴定意见是认定涉案物品性质的一个参考依据，但非必要条件。本案中，公安机关抽检的125部视频是从13874个视频中随机抽取的，鉴定均属淫秽物品；另结合公安机关现场缴获、供客人挑选视频的目录册上显示的含有色情、性交等字眼的文件名、图片及谭某的供述、李某的证言等证据，足以认定其电脑中储存的13874个视频属于淫秽物品。

在（2016）浙0103刑初90号案例中，法院同样认可了随机抽取鉴定的结果，但是提出：“统计学是以实证为基础的科学，只有严格按照抽样要求，在总体中随机抽取一定数量的样本，运用概率论评价样本结果，才能获取科学的结论。本案受条件限制只随机抽取了一个样本，故涉案远程勘验所售一个网盘内的文件，仅可作为这一次贩卖淫秽物品的数量认定，不能机械地以该样本为基数与贩卖次数相乘以统计涉案所售淫秽物品的数量”。

因此，实践中如果淫秽视频数量太多，公安一般不会全部都看过，而是选择随机抽样，则法院对鉴定结果的采纳，不以全部视频都看过为采纳标准，但随机抽取的样本数必须是全部视频。

问题二

视频片段算不算一个（部）？

答：YES

案例号：（2015）莆刑终字第177号、（2015）莆刑终字第614号

辩护意见：不能以淫秽物品片段的部为计量单位，对莆田市荔城区公安局出具的鉴定书有异议。

法院认为：经查，涉案视频系具有鉴定资质的人员根据法定程序依法进行鉴定，鉴定意见系合法有效；从鉴定意见里可见上诉人刘松平贩卖的淫秽视频文件，均有不同的名称，各淫秽视频文件时间虽长短不一，但下载一个文件名的淫秽视频即可称部，下载在一张影碟里亦可称为一张。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。

同样在另一个案例（2016）浙01刑终1073号中认为，涉案的淫秽视频均可以在计算机信息网络上点击打开后单独和连续播放，故不论淫秽视频的大小、播放时间的长短，均应作为单独的淫秽视频文件进行计。

因此，淫秽物品的单位计数不以视频的完整、时长、大小为要求，即使是经过剪辑、拼接的片段，也可认定为一个（部）。

问题三

怎样才算重复的视频？

答：不一定

案例号：（2015）浙温刑终字第1386号

辩护意见：电脑和移动硬盘中查获的3802个淫秽视频存在重复，数量认定不清。

法院认为：根据电子证物检查工作记录及淫秽物品审查鉴定书，查获的电脑及三个移动硬盘中共有淫秽视频3802个，但三个移动硬盘中确有67个淫秽视频的文件名与电脑中的淫秽视频文件名一致，张孝军的辩解有一定的合理性，根据有利于被告人的原则，文件名重复的淫秽视频可在总数量中予以扣除，因此应认定查获的电脑及三个移动硬盘中共有淫秽视频3735个。

但在另一个案例（2016）浙07刑终815号中，此种情形则不属于重复计算。被告人上诉提出：一审判决认定的8439部淫秽视频中，用于贩卖的仅有100余部；由于格式原因，有部分视频不能播放，且有部分视频属重复视频。

法院在二审时对淫秽物品进行了重新鉴定，认为，“扣押在案的蓝色硬盘有三个分区，均存有不同格式的淫秽视频，上述淫秽视频虽格式不同，但均可用于手机播放。被告人及其辩护人提出部分视频毁损及重复的意见，本院在二审委托重新鉴定时，已着重指出该注意事项，故重新鉴定所认定的8126部视频属淫秽视频应予确认，被告人盛某的行为属‘情节特别严重’”。

在案例（2015）深中法刑一终字第1133号中，法院同样不承认重复计算的问题，且理由不同于上述案例，认为该案“不管该7941部淫秽视频是否存在视频重复的情况，蓝某将所有淫秽视频设置不同名称，全部供人复制，并据此牟利，原判根据在案证据认定查获的淫秽视频7941部并无不当。”

对于这个问题，从众多案例来看，不少辩护律师都会提及存在重复计算的问题，主要有三种：第一，提取视频的位置不同，文件名相同；第二，复制、粘贴的视频文件；第三，同一个视频，但格式不同。实践中，法院只采纳第一种情形，其他情况法院几乎不会采纳。所以，被告人对文件的不同命名也成了认定的关键。