商标混淆可能性判定中的消费者注意程度

杨祝顺

原文载于《电子知识产权》2020年第5期

摘要：消费者注意程度是商标混淆可能性的判定因素，如何确定消费者的注意程度是司法实践的难点问题。本文从典型案例的角度，分析消费者的注意程度对判定混淆可能性的作用，提炼消费者注意程度的适用规则。较高的消费者注意程度有助于消除混淆可能性，较低的消费者注意程度则容易引发混淆可能性。消费者的注意程度受到多种因素的影响，包括商品的价格、商品的销售环境、商品的固有特点、消费者的教育程度和购买习惯。关于混合消费者的注意程度、专业消费者的注意程度以及网络环境的消费者注意程度，其具体标准的判定还有着独特的适用规则。虽然消费者的注意程度能够影响混淆可能性的判定，但在相同商标和相同商品，以及赞助混淆、售前混淆、售后混淆的情形，消费者注意程度较高的事实并不必然削弱混淆可能性。

关键词：商标侵权；混淆可能性；消费者注意程度；适用规则

商标侵权的判定标准是混淆可能性。混淆可能性并非考察法庭环境中的法官是否容易发生混淆，而是考察市场环境中的消费者是否容易发生混淆。消费者在市场环境中是否容易发生混淆，很大程度上取决于消费者的注意程度（degree of care exercised by purchasers）。如果消费者购买商品或服务时施加的注意程度较高，则被告使用的近似商标并不容易引发消费者混淆。如果消费者购买商品或服务时施加的注意程度较低，则被告使用的近似商标容易引发消费者混淆。由此出发，消费者的注意程度往往成为商标侵权案件的争议焦点，是商标混淆可能性的重要判定因素。

消费者的注意程度在各国商标司法实践得到广泛运用。美国各巡回上诉法院均将消费者注意程度纳入其混淆可能性的因素清单，美国《侵权法重述》和《反不正当竞争法重述（第三次）》亦明确规定了判定混淆可能性的消费者注意程度因素。欧盟法院同样认为，一般消费者是具有一般博识、一般观察和谨慎的消费者，其感知对混淆可能性的综合评价具有决定作用。消费者的注意程度亦得到我国司法实践的运用，相关司法解释还明确规定，未注册驰名商标的混淆可能性判定，应当考虑消费者的注意程度。

如何确定消费者的注意程度，进而判定消费者是否容易发生混淆，一直是商标司法实践的难点问题。一方面，如果消费者的注意程度定位过高，则那些具有混淆可能性的商标使用行为将免于商标侵权。另一方面，如果消费者的注意程度定位过低，则那些合法的商标使用行为将落入商标侵权。关于消费者注意程度的具体适用，美国和欧盟的司法实践做了较多探讨，积累了值得借鉴的适用规则。本文将结合美国、欧盟以及我国的典型案例，分析消费者的注意程度对混淆可能性判定的作用，提炼消费者注意程度的适用规则，为我国司法实践正确理解和适用消费者注意程度提供参考。

一、消费者注意程度与混淆可能性

消费者注意程度，又称消费者的老练世故（sophistication of buyers），是指一般消费者在做出购买决定时对商品或服务的来源所施加的注意程度。消费者的注意程度能够影响混淆可能性的判定，是混淆可能性的重要判定因素。相关案例指出，消费者的老练可能胜过其他判定因素的出现与否，当消费者是专业人员或者具有很高注意程度时，不能仅仅根据商标近似而推定存在混淆可能性。

（一）一般消费者的法律假定

在分析消费者注意程度的作用之前，有必要明确消费者注意程度的主体。混淆可能性关注的问题是，是否存在相当数量的一般谨慎购买者，很可能对相关商品的来源发生误导或混淆。由此出发，混淆可能性的判定主体是一般消费者（average consumer），即是否存在混淆可能性，由相关消费领域中具有一般注意程度的消费者进行判定。具体而言，人们的认识能力千差万别，对商标的近似程度存在不同的认识。对于观察仔细的消费者而言，他能够轻易察觉商标间的细微区别；对于粗心大意的消费者而言，即便商标间存在明显区别，他也容易发生混淆。一般消费者属于法律上的假定（legal fiction），类似于专利法中的一般水平技术人员，他仅仅具有相关公众的平均注意程度，旨在协调混淆可能性的裁判尺度，提高商标案件判定的可预期性。

早在 1878 年 Fleming 案 一般消费者标准就得到美国最高法院的采纳。美国最高法院指出，任何经营者都不能选择与他人商标极其近似的标记，致使具有一般注意程度（buying with ordinary care）的购买者很可能被误导。如果他人使用的商标导致具有一般注意和谨慎程度的购 买 者（exercise of ordinary care and caution）发生混淆可能性，则构成商标侵权。欧盟法院同样采纳一般消费者标准，欧盟法院在 Lloyd案指出，一般消费者是指具有一般博识、一般观察与谨慎的（reasonably well-informed and reasonably observant and circumspect） 消 费 者，他很少有机会对不同标记做直接比较，而是相信他们脑海中记忆不完全的画面。同时指出，一般消费者的注意程度还会随着相关商品或服务的种类而有所变化。

我国司法实践亦通过法律假定的一般消费者判定商标混淆可能性。2013 年《商标法》修改之前，相关司法解释规定，无论是商标的近似程度，还是商品的类似程度，均以相关公众的一般注意程度或者一般认识作为标准。由于商标的近似程度和商品的类似程度均以混淆可能性作为结果要件，故我国司法实践事实上亦采纳了一般消费者标准。随着 2013 年《商标法》明确将“容易导致混淆”作为商标侵权的判定标准，相关司法解释还明确规定，未注册驰名商标混淆可能性的判定，应当考虑相关公众的注意程度。

就注意程度而言，一般消费者介于专家消费者和疏忽大意消费者之间，具有合理谨慎的识别能力。首先，一般消费者标准不能定位过高，不能要求他们对商标进行分解并仔细分析，进而避免混淆可能性。我国相关案例指出，是否存在商标混淆可能性是以普通消费者的一般注意程度为主观标准，而普通消费者在选择商品或服务时，主要是根据商标来判断来源，但他不可能像一位专家非常客观理性地对商标的每一部分逐一进行分析，以区分商品或服务的来源。美国第二巡回上诉法院亦指出，制定法律的目的并不是为了保护专家，而是保护公众，包括不假思考和轻信他人的无数人。在做出购买决定时，他们并不会停下来仔细分析，而是根据商品外观和一般印象。其次，一般消费者标准也不能定位过低，不能包括那些完全冷漠和愚蠢的消费者。美国第七巡回上诉法院曾指出，新的竞争者无须承担制止所有混淆的义务，他没有义务保护那些疏忽大意（negligent）和注意力分散（inattentive）的购买者免遭由他们的漠不关心（indifference）所引发的混淆。

（二）消费者注意程度对混淆可能性的影响

消费者注意程度能够直接影响混淆可能性的判定。消费者对相关商品或服务施加的注意程度越高，越容易在近似标记之间做出区分，越难以发生混淆可能性。相反，消费者对相关商品或服务施加的注意程度越低，越难以意识到近似标记之间的区分，进而越容易发生混淆可能性。“消费者的老练程度对混淆可能性产生重要影响。当商品的购买者是训练有素的专业人员时，他们了解相关市场，与未经训练的消费者相比，他们被不同标记的相似性所误导或混淆的可能性更小”。

消费者注意程度影响混淆可能性判定，其理论基础在于两方面。从侵权者角度而言，为了窃取他人商誉，他们会使用与他人商标相近似的标记。同时，为了避免明显的侵权，侵权者又往往会增加区别性特征。“很少存在那些愚蠢到完全复制他人商标或符号的侵权者。人们常说，最成功的复制形式是利用足够的近似点以混淆公众，同时又利用足够的不同点来混淆法院。”而侵权者附加的区别性特征能否被消费者察觉，与消费者施加的注意程度密切相关。从消费者角度而言，他们对商品或服务施加的注意程度随着商品价格、商品特点以及购买环境而发生变化。对相关商品或服务施加的注意程度越高，越能够发现侵权者使用的商标与商标权人的商标之间的差别，越不容易发生混淆可能性。相反，施加的注意力越低，越难以发现相关商标的区别，越容易发生混淆可能性。

在 Jet 案中，原告是家用污水处理设备的制造者，使用 JET 商标，商品售价为 2600 美元左右。被告经营类似商品，使用 AEROB-A-JET商标，商品售价为 800-900 美元左右。原告提起商标侵权诉讼，治安法官判定，两个商标的同时使用不构成混淆可能性，美国第六巡回上诉法院维持了治安法官的判决。上诉法院指出，JET 标记和 AEROB-A-JET 标记并不具有混淆可能性，因为相关购买者是安装家用污水处理系统的承包商，加之需耗费数百或数千美元，故该市场的购买者能够被期望施加较高的注意程度，这消除了被告使用 AEROB-A-JET 商标的混淆可能性。

而在Beautyco案中，原告是头发护理品经营者，在一款价格较低的护理品上使用Generic Value商标。被告销售的另一款价格较低的头发护理品使用 GENERIX 商标。原告提起商标侵权诉讼，地方法院认为不构成混淆可能性，美国第十巡回上诉法院推翻了地方法院判决。上诉法院指出，在选择商品时，消费者施加较高的注意程度能够减少混淆可能性。但在选择价格不贵且基于一时冲动就会购买的商品时，一般购买者施加的注意程度较低。相对于被仔细选购的贵重商品而言，基于一时冲动就会购买的商品更容易引发混淆可能性。被告承认，消费者大多数情况下并非专门去购买其GENERIX商品，故被告商品属于基于一时冲动就会购买的商品，一般消费者购买时施加的注意程度较低，容易引发混淆可能性。

二、消费者注意程度的影响因素

消费者做出购买决定时施加的注意程度，受到市场环境的各种因素影响，特别是商品的价格、商品的销售环境、商品的固有特点、消费者的教育程度和购买习惯。这些影响因素得到各国司法实践的采纳，形成了丰富的适用规则。

（一）商品的价格

商品价格是影响消费者注意程度的主要因素。一方面，如果商品或服务的价格较高，消费者会施加更高的注意程度，经过仔细检查后才会购买。与之相应，消费者较为容易发现相关商品或服务的来源差别，并不容易发生混淆。美国第九巡回上诉法院曾指出，当购买者在该领域具有专业知识时，一个较高标准的注意程度是合适的，尽管它并不能排除构成混淆可能性的判定。当商品价格昂贵时，购买者能够被期望在其购买过程中施加较高的注意程度，尽管仍然不能排除混淆可能性。美国第二巡回上诉法院亦认为，一件商品价值越高，一般消费者越能被期望具有更高的注意程度，相对于细绳的一般消费者而言，汽车的一般消费者毫无疑问会投入更高的注意程度来检查不同的商品。

另一方面，如果商品或服务的价格便宜，消费者会施加较低的注意程度。与之相应，消费者难以发现相关商品或服务的来源差别，发生混淆的可能性较高。美国联邦巡回上诉法院就指出，当相关商品价格相对较低，且属于激情购买（subject to impulse buying）时，混淆可能性的风险随之增大，因为这些商品的购买者被认为施加较低标准的注意程度。美国第十巡回上诉法院亦认为，在选择价格便宜且可能因一时冲动而购买的商品时，购买者一般施加很低的注意程度。尽管商标的近似程度较低，但相对于被仔细选购的昂贵商品而言，这些商品更可能被混淆。

在“老榆林”案中，原告经营“老榆林”白酒，被告经营“小榆林”白酒，原告提起商标侵权诉讼。一审法院认为，消费者对于酒类产品的注意程度较高，会关注其生产者，且被告产品标注了生产者名称，能够指示产品的来源，不构成混淆可能性。二审法院则持相反观点，认为本案涉案产品的价格不高，相关消费者的注意程度较低。虽然两者在榆林当地均有使用的历史，但不能据此推断消费者对两者必然有清晰的区别，在榆林以外的区域更不存在这样的基础，这足以令相应消费者产生混淆的可能。

值得注意的是，商品价格并非消费者注意程度的决定因素，商品价格较低并不必然意味着较低的消费者注意程度。相关案例指出，消费者在选择个人健康商品、美容商品、减肥食品以及药品时，尽管商品的价格相对便宜，但仍然会施加较高的注意程度。在 Wonder Labs案中，原告是牙刷生产者，使用 DENTISTS CHOICE 商标。被告在牙膏的广告和促销中使用了 the dentists' choice 短语。原告提起商标侵权诉讼，法院指出，尽管双方并没有提供关于消费者注意程度的证据，但当面对个人卫生商品时，一般消费者是具有识别能力的。由于双方的商品和标记均不相同，消费者注意程度因素降低了混淆可能性。

（二）商品的销售环境

消费者注意程度受到商品或服务的销售环境的影响。如果在商品或服务销售前存在广泛交流，则消费者往往不容易发生混淆，即便相关商标存在较高的近似程度。如果商品或服务的销售环境喧嚣嘈杂，消费者往往会无暇仔细检查就做出购买决定，进而容易发生混淆。美国《反不正当竞争法重述（第三次）》的相关评论指出，购买者制止混淆可能性所被期望的注意程度，通过相关商品或服务一般被购买或销售的环境进行判定，需要考虑的因素是商品被购买的方式、商品被销售的方式以及潜在消费者的类型。

在 SensoryEffects 案中，原告是调味品生产者，使用 Sensory Flavors 商标。被告是原告的竞争者，使用 SensoryEffects 商标。双方的销售方式相同，首先通过电话与消费者初次联系，接着预约见面地点，最后通过会议向消费者展示其商品。地方法院认为，双方确实经过一个合作过程才向老练的消费者销售商品，该过程能够提高消费者的注意程度，充分识别商品或服务的来源，这降低了消费者的混淆可能性。上诉法院肯定了地方法院判决，因为双方承认他们都是注意程度较高的消费者市场的竞争者，这能够降低任何潜在的混淆。

（三）商品的固有特点

商品特点也会影响消费者的注意程度。对于那些一次性的商品、经常更换的商品以及一时冲动而购买的商品，消费者并不会施加较高的注意程度。而对于那些经久耐用的商品，消费者往往会施加较高的注意程度。

在 Playboy 案中，原告是美国著名的男士娱乐杂志出版商，出版《PLAYBOY》杂志，并注册了 Playboy 商标。被告准备出版与原告类似的《Playmen》杂志，遭到了原告的商标侵权指控。美国第二巡回上诉法院首先描述了消费者的购买过程。第一步，消费者在报刊亭看到仅仅展示封面左半部分的杂志。第二步，消费者拿起杂志并浏览其整个封面，该封面具有特别的设计以吸引其注意力。第三步，消费者打开杂志并查阅其内容。第四步，如果是性导向的杂志，该消费者会翻到杂志的中心或者杂志插页。上诉法院接着指出，由于上述过程只需花费数秒，该杂志属于典型的基于一时冲动而购买的商品，相关消费者不会施加较高的注意程度。上诉法院最后判定构成混淆可能性，并禁止被告使用 Playmen 标记。

（四）消费者的教育程度与购买习惯

消费者群体的自身特点亦会影响注意程度，特别是消费者的教育程度和购买习惯。一方面，消费者的教育程度越高，辨别商品或服务来源的品牌意识往往越强，在做出相关的购买决定时施加的注意程度相应越高，越不容易就被告使用的近似商标发生混淆。“在目标消费者群体被视为受过很高的教育的情形，法院一直假设消费者的注意程度是很高的。尽管这种假设很少被仔细探究，但在消费者受过大学教育、受过很好的教育或者毫无疑问能够识字的情形下，法院按照惯例判定具有较高的注意程度”。

在 WE 案中，原告是杂志和网络媒体的经营者，使用 WE 和 WE MEDIA 注册商标，面向残疾人和相关群体。被告是有线电视频道的经营者，使用 WE ：Women’s Entertainment 频道名称，面向大学生群体。由于被告频道名称包含 WE 部分，原告提起商标侵权之诉，地方法院和上诉法院均判定不构成混淆可能性。关于消费者注意程度，地方法院认为，被告电视频道的目标观众是老练的消费者，因为妇女都受过大学教育，而且被告的电视频道每个月收取的费用也较高，故该消费者的老练倾向于消除混淆可能性。上诉法院认为，地方法院的该项结论并没有明显错误。

另一方面，消费者的注意程度还与消费者 的 购 买 习 惯 有 关。在 Horizon Bancorp 案中，原告和被告都经营银行存款业务，由于被告的银行标记与原告的银行标记近似，原告提起商标侵权诉讼。法院认为，银行消费者的习惯使得他们会施加很高的注意程度。“通常情况下，可以期望银行消费者在搜索和使用特殊银行的服务时是谨慎的。毕竟，理性消费者对其辛苦赚得的收入是非常在乎的……以避免将钱存入其并没有账户的银行，或者在不提供借款业务的银行偿还贷款。注意的程度通常是一种习惯”。但由于服务的类似程度、销售渠道以及商标近似性程度都支持混淆可能性，法院判定，尽管银行消费者在搜索和使用银行服务时，通常被期望使用很高的注意程度，但本案的事实使得该考虑不那么重要。

三、特殊情形下的消费者注意程度

除消费者注意程度的影响因素外，针对特殊情形的消费者注意程度的判定规则，司法实践亦做了较多讨论，包括混合消费者的注意程度、专业消费者的注意程度以及网络环境中的消费者注意程度。围绕这些特殊情形的消费者注意程度的标准，相关适用规则有待提炼。

（一）混合消费者注意程度的标准

当相关商品或服务既销售给注意程度较高的专业消费者，同时又销售给注意程度较低的普通消费者时，消费者的注意程度采用何种标准，对混淆可能性的判定产生重要影响。一般认为，应当以普通消费者的注意程度作为标准，将商标保护延伸到消费者公众，而不仅仅防止专业消费者的混淆可能性。换句话说，当商品同时销售给消费者和批发商、零售商时，混淆可能性应通常围绕消费者进行判定。具体而言，由于专业消费者不容易发生混淆，如果以专业消费者的注意程度作为标准，则被告对近似商标的使用难以落入商标混淆可能性的范围，尽管普通消费者存在混淆可能性。由此可见，以普通消费者的注意程度作为标准，更有利于规制商标侵权行为。

在 Ball 案中，原告和被告都是由专业诉讼律师组成的非营利组织，原告使用 American College of Trial Lawyers（美国诉讼律师学院）名称，被告则使用 American Trial Lawyers Association（美国诉讼律师协会）名称。原告提起不正当竞争诉讼，地方法院判定不构成混淆可能性，上诉法院推翻了该判决。关于消费者注意程度因素，上诉法院认为，地方法院将相关消费者限定为法官、律师、法律教师、法律学生以及公众官员的做法是错误的。

上诉法院指出，对于混淆可能性这一宽泛的问题，相关公众包括交叉的民众，他们可能会接触到任一组织（either organization）的名称或相应的商誉，任一组织的活动或者单方组织的相应成员，或者任一组织关于当前争议法律问题的官方表态或评论。这些问题并不局限于具有识别力的少数人群，如法官、律师、法律教师、法律学生以及公众官员。将混淆可能性限于少数老练消费者群体的案例很少且并不合适。上诉法院得出结论说，尽管由法官、律师、法律教师、法律学生以及公众官员组成的内部相关公众并不会发生混淆，但如果外围相关公众容易发生混淆，那么就不应当拒绝相关的禁令请求。

（二）专业消费者注意程度的标准

当相关商品或服务的消费者属于专业消费者时，往往采取较高的消费者注意程度标准判定混淆可能性。换句话说，“尽管两个非常近似的标记可能使普通消费者发生混淆，但专业购买者或该领域的专家可能更加博识，因而不会发生混淆”。一般而言，商品或服务的批发商、中间商以及专业设备购买者均属于专业消费者群体，他们对相关商品或服务所在的领域比较熟悉，并不容易被近似商标所混淆。

在Checkpoint案中，原告是电子门禁系统生产商，主要以零售商、公司、政府用户为购买者，使用 CHECKPOINT 商标。被告是电脑防火墙软件开发商，以计算机网络专家为购买者，使用 Check Point 商标。原告提起商标侵权诉讼，地方法院和上诉法院均判定不构成混淆可能性。关于消费者注意程度因素，地方法院认为，双方的商品价格昂贵，多数购买者非常老练，消费者施加的注意程度较高，并不容易发生混淆可能性。上诉法院亦认为，原告的消费者在做出购买决定时会施加较高的注意程度，因为他们需要确保监控设备能迅速而简单地被维修。与之类似，被告防火墙技术的购买者是计算机和信息领域的资深技术专家，他们必须确保防火墙软件能够与其他程序相兼容。上诉法院得出结论说，由于两种商品对其各自购买者的安全需求的重要性和它们的高成本性，消费者在做出购买决定时会非常小心，不太可能被双方的近似标记所混淆。

需要指出的是，尽管在专业消费者适用较高的注意程度标准，但并不意味着专业消费者就不可能被近似的标记所混淆。具体而言，虽然专业消费者拥有相关领域的专业知识，但他们并不是记忆领域的专家，他们对于相关商标的记忆总是会随着时间的流逝而逐渐模糊。故消费者在相关领域内是专家的事实，并不必然意味着他在辨别近似商标方面也具有相应的谨慎和小心。美国关税与专利上诉法院就曾指出，技术人员属于公众中具有较强识别能力的群体，但这并不能消除他们的混淆可能性，当相关的标记非常近似，且均用于相同领域的商品或服务时，他们在自己技术领域非常熟练的事实，并不能排除他们会错误地将一方的商标当做另一方的商标。

（三）网络环境中消费者注意程度的标准

随着互联网与产业的深入融合，互联网日益成为商品或服务的销售渠道。涉及网络环境的商标侵权案件，消费者注意程度的标准成为混淆可能性判定的争议焦点。关于网络环境中的消费者注意程度，司法实践存在两种观点。

（1）较低标准的消费者注意程度。相关案例认为，网络环境中的消费者仅仅通过点击鼠标，就可以频繁地穿梭于不同的网站之间，几乎不会消耗什么成本，故网络环境中的消费者并不会施加太多的注意程度，他们比实体店环境更容易发生混淆。

在 GoTo 案中，原告经营竞价排名搜索引擎，使用图形化的 GoTo 商标，被告在其门户网站上使用 Go Network 商标，该商标采用了与原告商标近似的图形设计。在原告提起的商标侵权诉讼中，地方法院做出了有利于原告的判决，上诉法院维持了地方法院的判决。关于消费者注意程度因素，上诉法院首先指出，尽管计算机曾经属于高端知识分子排他使用的领域，但现在即使是普通的手工艺者也能使用网络。需要分析的问题并不是网络用户如何的老练世故，而是选择一项服务的成本有多高。“我们同意我们之前的结论，即该成本可以忽略不计：它仅仅是鼠标的简单点击”。上诉法院进一步指出，特别是在网络环境下，网络用户进入一家网站只需要耗费很少的精力——通常是对链接网站或搜索引擎清单的点击。相对于实体店的传统模式而言，网络用户更可能对网站的拥有者发生混淆。上诉法院得出结论说，由于网络用户穿梭于网站之间几乎不耗费什么成本，那些认为网络用户在点击网络链接之前会施加大量注意力的观点是难以让人信服的，网络环境下合理谨慎消费者施加的注意程度，相当于最不老练的消费者施加的注意程度。

（2）较高标准的消费者注意程度。相关案例认为，网络环境下的消费者具有较高的注意程度，他们并不容易对相同或近似商标发生混淆。“随着互联网的迅速发展和网络商业的日益普遍，消费者注意程度的默认程度变得越来越高”。

在 Tabari 案中，原告是著名的汽车制造商，使用 Lexus 商标，被告提供汽车购买的代理服务，其网站的域名包含 lexus 字符。在原告提起的商标侵权诉讼中，地方法院判定构成混淆可能性，上诉法院推翻了地方法院的判决。关于消费者注意程度因素，上诉法院认为，使用互联网购物的消费者，一般对网络购物较为老练，并不会愚蠢到认为，尊贵的德国汽车制造商会在 mercedesboots.com 网站销售靴子，或者在 mercedeshomes.com 网站销售房子，或者认为 comcastsucks.org 得到了 TV 线缆公司的赞助或认可，仅仅因为其域名中出现了由它的商标构成的字母串。

上诉法院分析说，网络消费者浏览于网站之间，一旦他们对一个网站的内容不满意时，他们随时准备点击返回键。基于对域名或者搜索引擎结果清单的浏览，他们完全预料到会遇到一些并非他们想象的网站。在消费者发现目标网页之前，他们并不会就网站的赞助关系形成任何确定的期待，这是可感知的不可知论，而不是消费者混淆。

笔者认为，网络环境中消费者注意程度的标准并没有特殊之处，仍然需要综合考虑商品的价格、商品的固有特点、销售的销售环境、消费者的教育程度和购买习惯等影响因素。网络环境中的消费者注意程度并没有放之四海而皆准的标准，简单地将消费者注意程度默认为“高”或“低”会忽略案件的其他事实，影响案件的公正判决。正如美国第九巡回上诉法院指出的：“消费者注意程度的分析不能始终围绕商品的（网络）销售渠道”。

四、消费者注意程度因素的效力限制

在具体的案件中，尽管消费者具有较高的注意程度，但如果案件的其他因素明显指向混淆可能性时，那么消费者注意程度较高的事实，并不能作为混淆可能性的阻却事由，这就是消费者注意程度因素的效力限制。“当案件其他因素指向很强的混淆可能性时，即使专业购买者施加的较高注意程度可能都难以充分地使天平偏向无混淆可能性的一侧”。消费者注意程度因素的效力限制，主要体现在相同商标和相同商品、赞助混淆、初始混淆和售后混淆等情形。

（一）相同商标和相同商品情形的效力限制

当被控侵权人在相同商品上使用相同商标时，消费者无论施加多高的注意程度，无论对商品进行多么仔细的检查，也难以消除商品的来源混淆。此时，消费者注意程度因素并不具有削弱混淆可能性的效果。美国第二巡回上诉法院就曾指出：“可以肯定的是，在一些案件中，当商品相同且商标也相同时，并不能依赖购买者的老练世故来防止混淆可能性”。我国司法实际亦认为，当被告商标与原告商标实质相同，且使用于相同商品时，一般消费者很容易发生混淆。

在Banff案中，原告是女士服装的生产者，其服装通过零售商销售给终端消费者，自 1971年开始使用 Bee Wear 商标。被告是世界知名的百货商店，自 1986 年开始在其生产和销售的女士服装上使用 B Wear 商标。在原告提起的商标侵权诉讼中，地方法院和上诉法院均判定构成商标侵权。关于消费者注意程度因素，上诉法院指出：“所有人都同意双方当事人的商品购买者都是相对老练的。但当商品相同且商标相同时，消费者的老练并不能作为防止混淆的依据。因此，由于双方均在非常近似的商标之下生产质量较高的服装，消费者注意程度因素并不能减轻混淆可能性”。

在 Maker's Mark 案中，原告是美国波本威士忌酒的酿造者，自 18 世纪开始就在其酒瓶上使用一种滴蜡红色封印的商标。被告自 2001年开始生产和销售一种高档龙舌兰酒，在其酒瓶上使用了近似的蜡质封印。在原告提起的商标侵权诉讼中，地方法院和上诉法院均判定构成混淆可能性。关于消费者注意程度因素，上诉法院认为，原告的商标具有很强的商标强度，且被告使用的标记与原告商标非常的近似。在此情况下，消费者注意程度较高的事实并不能扭转混淆可能性的判定。“尽管消费者注意程度因素被给予很大的考虑，但该因素单独并不能胜过原告极强的商标强度和商标近似性，而商标强度因素、商标近似性因素……均支持原告，共同指向商标侵权的判定”。

（二）赞助混淆情形的效力限制

混淆可能性具有丰富的内涵，不仅包括商品或服务的来源混淆，而且包括商品或服务的赞助关系混淆。在商标许可使用日益普遍的市场经济，相关商品或服务的提供者之间往往存在千丝万缕的联系。较高的消费者注意程度虽然可以降低商品或服务的来源混淆，但难以避免赞助关系混淆。尤其对于那些善于观察标记间相同点而忽略区别点的老练消费者，可能比不善于观察的普通消费者更容易发生赞助、关联混淆。美国第九巡回上诉法院就指出：“典型购买者所施加的注意程度，尽管可能实质上消除错误购买，但并不能确保关联混淆或赞助混淆的不可能”。美国第六巡回上诉法院亦表示，标记之间具有近似性的事实，可能会让对所购商品非常仔细小心和知识渊博的购买者假设，该商品的销售者与另一方是同一人或存在隶属关系。

在 Levi 案中，被告是牛仔裤生产者，自1873 年开始在牛仔裤的后口袋使用交叉弧形的缝合图案（stitching pattern），该图案具有很强的知名度。原告销售“设计家”牛仔裤，其牛仔裤的后口袋使用了与原告近似的缝合图案。原告提起宣告商标不侵权的诉讼，地方法院和上诉法院均判定“设计家”牛仔裤的缝合图案具有混淆可能性。关于消费者注意程度因素，上诉法院认为，面对几乎相同的后口袋缝合图案，即便“设计家”牛仔裤的一般消费者很老练，也无法防止混淆可能性。“相反，我们相信，该老练的牛仔裤消费者才最有可能认为，被告的缝合图案出现在原告牛仔裤的事实，表明两个生产者之间存在一定的联系。因为正是这些老练的牛仔裤购买者才最留意后口袋的缝合图案及其含义”。

（三）售前混淆和售后混淆情形的效力限制

在大多数案件中，关于消费者注意程度因素的调查，主要针对消费者“购买时”的注意程度，其对混淆可能性的削弱作用也体现在消费者购买时的混淆。至于消费者的售前混淆或者售后混淆，消费者的老练世故或者较高注意程度并不必然可以起到削弱效果。前述 Levi案就涉及售后混淆情形的效力限制。虽然侵权者的标签和商业外观能够实质性地防止消费者购买时的来源混淆，但并不能排除售后混淆的可能。上诉法院表示：“在售后混淆的情形下，经验老道的购买者更可能受到以下画面的影响，即商标权人的缝合图案出现在侵权者牛仔裤上，结果导致商誉的转移”。与此同时，经验老道的购买者之所以被商标权人的牛仔裤所吸引，是因为商标权人的缝合图案具有排他性。由于这些购买者最终意识到该缝合图案不再具有排他性，将导致商标权人的销量面临严重影响。

Paccar 案涉及售前混淆情形的效力限制。该案原告是美国著名的重型卡车及零部件生成者， 拥 有 Peterbilt 和 Kenworth 商 标， 通 过 网站经营二手车生意。被告经营卡车交易的服务网站，发布新车和二手车的交易信息，其域名包含原告的上述标记。原告提起的商标侵权诉讼，地方法院判定构成混淆可能性，上诉法院维持了地方法院判决。关于消费者注意程度因素，地方法院认为，由于网络用户在搜索域名时，不会施加很高注意程度，故很容易发生混淆而进到被告网站。被告认为，地方法院没有考虑卡车购买者老练世故的事实，由于原告制造的卡车价格昂贵，购买者会施加很高的注意程度，这表明混淆可能性是很低的。上诉法院指出，售前混淆对老练的网络用户所造成的损害不比非老练的网络用户少，如果标记是近似的，那么消费者的注意程度只是在很少的情况下才会降低混淆可能性。值得注意的是，消费者注意程度因素的效力限制还包括非购买者的情形。如果非购买者能够影响购买者的决定，那么混淆可能性的判定应该考虑非购买者的注意程度。特别是在儿童玩具、儿童服装等儿童商品市场，儿童较低的注意程度显然可以影响父母的购买决定，尽管作为购买者的父母具有较高的注意程度。美国纽约东区地方法院曾形象地指出：“原告和被告的消费者可能会部分地受到他们孩子的意愿的影响，原告和被告的商品实质上都向孩子提供。父母普遍的经历是，面临由他们孩子带来的强迫：服装得是当前流行的，且得在指定的地方购买。这些来自孩子们的有力督促常常使得父母们屈服，并使孩子实际上成为真正的消费者，导致老练世故的程度下降”。

五、结论

本文结合美国、欧盟以及我国司法实践的典型案例，分析了消费者注意程度因素对混淆可能性的作用，提炼消费者注意程度因素的适用规则。消费者注意程度关注的是，法律假定的一般消费者在做出购买决定时施加的注意程度。该一般消费者介于专家消费者和愚蠢消费者之间，仅具有合理谨慎的注意程度。消费者的注意程度能够显著影响商标混淆可能性的判定。如果消费者施加的注意程度较高，则难以被近似商标所混淆；如果消费者施加的注意程度较低，则容易被近似商标所混淆。如何确定商品或服务的消费者注意程度，是商标混淆可能性判定的关键问题。消费者注意程度受到多种因素的影响，包括商品的价格、商品的销售环境、商品的固有特点、消费者的教育程度与购买习惯。特殊情形的消费者注意程度具有独特的适用标准，包括混合消费者的注意程度、专业消费者的注意程度以及网络环境中的消费者注意程度。消费者注意程度的法律效果面临诸多限制情形，包括相同商标和相同商品的情形、赞助混淆的情形、售前混淆的情形以及售后混淆的情形。上述适用规则，值得我国司法实践的参考适用。

本公众号定期推送知识产权及竞争政策相关的法律政策与政府文件、最新全球行业信息、国外国防产权动态、原创文章与专家观点、业内高端活动消息、《电子知识产权》（月刊）&《竞争政策研究》（双月刊）文章节选及重磅全文、专利态势发布、中心最新成果发布及相关新闻报道等诸多内容，欢迎各界人士关注！