王利明 | 体系创新：中国民法典的特色与贡献 | 比较法研究202004

【作者】 王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2020年第4期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：我国民法典在充分借鉴比较法的经验的基础上，立足于中国国情，在体系构建方面作出了重要的创新。我国民法典没有采纳大陆法系国家经典的“三编制”或“五编制”的体系，而采取七编制，即由总则、人格权、合同、物权、婚姻家庭、继承、侵权责任七编组成。与德国民法典相比较，增设了人格权编与侵权责任编，没有设立债法总则。民法典中人格权制度的独立成编、独特的合同中心主义的确立、侵权责任的独立成编、以民事权利为红线构建民法典体系、采取从确权到权利救济的结构，都是我国民法典的体系创新。这些都是中国民法典的重要特色，也是对世界民法典编纂的重要贡献。

关键词：中国民法典；七编制；民法典体系；特色；贡献

民法典体系就是由具有内在逻辑联系的制度和规范所构成的，由具有内在一致性的价值所组合的体系结构。“民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范。”自18世纪法典化运动以来，法典化就是体系化，民法典就是以体系性以及由之所决定的逻辑性为重要特征的，体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民事法律的汇编”，而不能称为民法典。大陆法系也称为民法法系，也表明民法典是大陆法系的重要标志。我国民法典作为法律体系中的基础性法律、私法的基本法，在充分借鉴比较法的经验的基础上，立足于中国国情和时代的发展，作出了重要的创新。可以说体系创新是中国民法典的重要特色，也是对世界民法典编纂的重要贡献。

一

我国民法典七编制的体系创新

民法典体系包括形式体系（外在体系）和价值体系（内在体系）两方面，形式体系是指民法典的各编以及各编的制度、规则体系，价值体系是指贯穿于民法典的基本价值，包括民法的价值、原则等内容。大陆法系国家的民法典历来以私法自治为价值体系展开，私法自治是指民事主体依法享有在法定范围内广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。凡是公法不加以禁止的范围，私法主体都可以实行意思自治，这就是所谓“法不禁止即自由”的法治理念。近几十年来，随着社会的发展和高科技的进步，民法的人文化价值得到进一步发展，进入21世纪以来，尊重与保护人权已经成为整个国际社会的普遍共识。尤其是随着社会的发展，人格权和侵权行为已经成为民法新的增长点，这正凸显了人文关怀的价值。我国民法典不仅确立了私法自治的理念，而且以人文关怀作为立法的的价值，维护个人尊严，保护社会弱者利益，实现社会实质正义，从而彰显了人文主义的精神。因此，从内在体系而言，也适应了21世纪时代精神的发展。

就形式体系（外在体系）而言，从世界范围来看，大陆法国家有两种具有代表性的民法典体系：

一是罗马式民法典体系，它是由罗马法学家盖尤斯（Gaius）在其《法学阶梯》（institutiones）一书中提出的，优帝编制法律时采用了这种形式，将民法分为人法、物法和诉讼法。这种三编的编纂体系被《法国民法典》全盘接受，但《法国民法典》剔除了其中的诉讼法内容，把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法，将民法典分为人法、财产法、财产权取得法三编。瑞士、比利时、意大利等欧洲大陆国家民法采纳此种模式。《法国民法典》以罗马法为蓝本，巧妙地运用法律形式把刚刚形成的资本主义社会的经济规则直接译成法的语言，从而“成为世界各地编纂一切新法典时当作基础来使用的法典”。但近几十年来，法国率先突破了自己的三编制体系，适应金融担保的需要，单设了担保一编。

二是德国式民法典体系，它是罗马法大全中的《学说汇纂》所采用的体例，该体系是潘德克顿（Pandekten）学派在注释罗马法特别是在对《学说汇纂》的解释的基础上形成的。该体系把民法典分为五编：总则、债法、物权、亲属、继承。其采取“提取公因式”的方式规定了总则，规定民法共同的制度和规则，区分了物权和债权，把继承单列一编，从而形成了较为完整、明晰的体系。《德国民法典》是潘德克顿学派成果的结晶，体现了法典逻辑性和科学性的要求，正是在这个意义上，该法典常常被称为“科学法”。从逻辑体系而言，《德国民法典》构建了完整的近代民法体系，因而其被认为代表了19世纪法典化的最高成就。大陆法系许多国家与地区都接受了德国式民法典体系，如日本、泰国、韩国、葡萄牙、希腊、俄罗斯等国家以及我国台湾地区、澳门地区的民法。不过，日本在继受德国式时，采纳了萨克逊式体例，将物权置于债权之前。

1912年的《瑞士民法典》也独具特色。该民法典开篇设法例，首创“民商合一”的立法体例，《瑞士民法典》将人法和亲属法置于物权法之前，并在其第一编人法中，规定了人格权保护的内容。瑞士民法不设置总则，单独颁布债法典，构建完整的债法体系，且通过第7条的规定将《债务法》的规则适用于其他民事法律关系。应当看到，近几十年制定的民法典，如《荷兰民法典》《魁北克民法典》等，都采取了与德、法民法典有所不同的体例安排。总的来说，民法典体系虽然反映了民法的发展规律，但也要根据本国的法律传统、现实需求而发展变化，因而不存在一成不变的体系。比如，《荷兰民法典》就根据其海运发展的现实需要而单设运输一编。而《魁北克民法典》出于保障债权的需要而单独设立了“优先权和抵押权”一编。

虽然罗马式和德国式的民法典体系对大陆法系各国民法典的影响很大，但由于五编制的最突出特征在于通过提取公因式的方法抽象出了总则，以简化法律规则，减少重复的规定或定义，且区分了物权和债权，增进了法典体系的科学性，因此，大陆法系许多国家与地区都接受了德国式民法典体系。在我国，自清末变法以来，对德国民法的继受成为我国民事立法与理论研究的主流，国民党政府制定民法典，不仅从体系上照搬《德国民法典》的五编制，而且其大部分内容也基本上来自于《德国民法典》。从制定的时间来看，1929年5月30日颁布民法典总则；1929年11月22日颁布民法债编；1929年11月30日，颁布了物权编；1930年12月26日颁布亲属编和继承编，编纂成《中华民国民法》。该法典在我国台湾地区继续有效。正如梅仲协先生所指出的：“现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷一二。”可以说，自清末变法以来，在相当长的时间内，对德国民法的继受始终为我国民事立法与理论研究的主流。

新中国成立以后，立法机关废除了国民政府时期的“六法全书”，但是，旧中国所形成的法律传统并未完全消失，德国法的影响在我国其实是一直存在的。应当承认，德国民法确实具有很强的体系性与逻辑性，这种模式有助于我们整合现行分散凌乱的民事立法，德国民法的一些先进经验值得我们借鉴。例如，1986年《民法通则》所规定的一些基本制度仍然具有明显的德国法痕迹，该法中有关法律行为、代理、时效等制度都大量借鉴了德国法。然而，民法典的体系是一个开放和发展的体系，绝不是一个封闭的体系。从古至今，人类的理性并没有始终如一地处于一个恒定或静止的状态，而实际上是经历了一个不断发展、蜕变与升华的过程。古人语：“明者因时而变，知者随世而制”，一百多年前德国注释法学派所形成的《德国民法典》体系是符合当时德国社会经济需要的，但它并不完全符合当前我国社会经济的需要。例如，《德国民法典》缺乏对人格权的系统规定，一直深受诟病。在《德国民法典》颁布不久，德国学者索姆巴特（Werner Sombart，1863—1941）就提出《德国民法典》存在着“重财轻人”的偏向。也有一些德国学者对此提出批评说，《德国民法典》的体系“是按照从事商业贸易的资产阶级的需求来设计构思的，它所体现的资产阶层所特有的‘重财轻人’正出自于此。这种重财轻人的特色使关于人的法律地位和法律关系的法大大退缩于财产法之后”。一百多年来，人类社会发生了巨大的变化，科技日新月异，适应互联网、高科技、大数据的发展，强化对名誉、肖像、隐私、个人信息等人格权益已经成为民事立法必须解决的重大课题。高科技爆炸（如红外线扫描、远距离拍照、卫星定位、无人机拍摄、生物辨识技术、人工智能、语音识别）等，给人类带来了巨大福祉，但普遍具有一个副作用，即对个人的隐私和个人信息的保护带来了巨大威胁，因此，现代法律遇到的最严峻的挑战就是，如何尊重和保护个人隐私和信息。而《德国民法典》因其所处的时代的限制，因此，缺乏对人格权的保护，这显然存在体系缺陷。如果仅以《德国民法典》没有规定独立的人格权制度为由，而置现实需要于不顾，将人格权制度在民法典中用民事主体制度或侵权法的几个条款轻描淡写地一笔略过，这无异于“削中国实践之足，适西方理论之履”，甚至是放弃了时代赋予当代中国民法学者的伟大机遇与神圣职责！

我国从民法典编纂开始，就确立了从中国实际出发构建符合中国国情的的体系科学合理的民法典的目标，即“编纂一部适应中国特色社会主义发展要求，符合我国国情，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”。这就意味着民法典在体系上不能囿于德国模式和罗马法模式，而必须在体系上有所创新。最后编纂完成的我国民法典在体系上也确实作出了重大创新，换言之，我国民法典固然借鉴了其他民法典的成功经验和做法，但更注重回应社会现实需求和体现时代发展特色，作出了不少创新和贡献，其中最令人瞩目的是体系创新。

我国民法典一共分为七编，包括总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任编，共计1260条，从内容体系上看，具有如下几个显著特点：

一是以民事权利为红线构建民法典体系。民法总则采用了提取公因式的方式，将民事权利的主体、客体，民事权利的行使、保护等基本规则予以提炼。而分则则是分别针对物权、合同债权、婚姻家庭中的权利、继承权以及各项权利的保护而展开。民事权利成为一条红线，贯穿民法典的始终，增加了民法典的科学性和内在逻辑性。更全面展现了民法典的权利法特质。民法典规定和保护了民事主体的基本民事权利，是权利法，这一点是各个民法典的共同特质。与五编制相比，七编制的权利体系更完整，既全面囊括了物权、债权、婚姻家庭中的权利（亲属权）和继承权，还对人格权进行了体系化的规范。

二是从确权到权利救济的结构。无救济则无权利，权利的确认离不开权利的保护。民法典先列举权利，将物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承五编并列，用以完整保护民事主体的各项权利；将侵权责任编置于最后，通过侵权责任编规定对权利遭受侵害的救济，这符合从确权到救济的一般规律，进一步凸显了民法不仅仅是权利法也是私权保障法的性质，是对受害人遭受的损害提供充分救济的法。与五编制相比，七编制的权利体系更完整，既全面囊括了物权、债权、婚姻家庭中的权利（亲属权）和继承权，还特别在最后规定了保护权利的侵权责任编，充分体现了侵权法的权利救济功能，我国民法典的整体框架思路因此是“确权-救济”，这是民法典体系以权利为中心的具体体现。这一模式适应了风险社会强化对受害人进行救济的需要。由于现代社会步入“风险社会”，风险无处不在。民法典不仅要注重防范风险，而且要制裁侵害民事权益的行为，对于无辜的受害人所遭受的损害提供充分的救济。

三是在民法典各编内都按照总分结构建构，分为一般规则和具体规定两部分，总分结构不仅体现在民法典，而且体现在各编，通过各编内部的总分结构安排，使各分编自成体系，逻辑性更为严密，形成了从一般到具体所构成的规则体系。同时，有利于实现立法的简约。通过“提取公因式”的方式将共性的规则抽象出来，避免法律规则的重复，在实现立法简约的同时，也增强了民法典各编的体系性。

与五编制的《德国民法典》相比较，民法典的编纂体例有三大创新，即人格权独立成编、侵权责任独立成编以及合同编通则发挥债法总则的功能，这种创新更突出表现了民法典的权利法特质。一方面，我国民法典采纳七编制的模式更突出了对人的保护，实现了以人为本的价值理念。五编制明显存在着“重物轻人”的倾向，事实上以财产权为中心。七编制通过人格权编和侵权责任编的独立设置，突出了人的主体地位，凸显了民法典的人文关怀，真正体现了“一切权利均因人而设立”（hominum causa omne ius constitutum est），从而有效防止人的客体化，使“大写的人”在立法中得以体现，真正实现了“民法中的人的再发现”。另一方面，这一体系更具有时代性，回应了时代之问。“法律追随并适应社会变迁，但法律亦形成并引导社会变迁，而在社会中扮演重要的角色。”在现代社会，互联网、人工智能等高科技迅速发展，人格权编和侵权责任编由此应运而生，成为民法典时代品格的集中展现，也适应了现代社会互联网高科技时代的立法要求。

总之，我国民法典的体系反映现代社会发展的需要，彰显了中国特色、实践特色和时代特色，也完善了民法典的体系，充分彰显了对人的保护，实现了以人为本的价值理念。

二

民法典分编体系的创新

（一）人格权制度的独立成编

人格权制度的勃兴是现代民法最为重要的发展趋势，从世界范围来看，各国都普遍强化了对人格权的保护，但迄今为止，大陆法系各民法典还没有独立成编的人格权规范体系，在民法典之外也没有独立的人格权法。我国民法典适应现代社会互联网、高科技、大数据的发展，单独设立人格权编（第四编），共51条，围绕人格尊严的保护而展开。人格尊严是人格权法的基本价值，人格尊严是指作为一个“人”所应有的最起码的社会地位，及应受到社会和他人的尊重。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第990条第2款采用概括性条款来规定人格尊严，是对人格权保护的根本目的和基本价值的宣示。该条也形成人格权益保护的兜底条款，即凡是司法实践中出现的各项新型人格利益，即使在人格权编的具体人格权中没有作出规定，也可以适用一般人格权的条款，这就使人格权益的保护保持了开放性。人格尊严是每一项具体的人格权的基本价值。在具体人格权构建中，要本着人格尊严的价值理念，以丰富其类型和内容。例如，《民法典》第1002条在规定生命权的同时，规定的生命权的内涵不仅包括生命安全，同时也包括了生命尊严。“生命尊严”这一概念可扩展适用至胚胎、胎儿、遗体的保护。就形式体系（外在体系）而言，人格权编具有如下特点：

第一，我国人格权法是按照总分结构构建的人格权法体系。总则是采取提取公因式的方式，将人格权中的共通性的规则提炼出来，统一规定，实现立法的简约。人格权编第一章关于人格权的一般规定确立了人格权一般性、共通性的法律规则，其中规定了人格权法的调整范围（第989条）、一般人格权和人格权的类型（第990条）、民事主体的人格权受法律保护的基本原则（第991条）、人格利益的许可使用规则（第993条）、关于死者人格利益保护的规定（第994条）、人格权请求权的规定（第995条）、责任竞合情形下的违约精神损害赔偿责任规则（第996条）。侵害人格权的禁令制度（第997条）、人格利益合理使用规则的规定（第999条）、人格权保护的动态利益衡量在人格权保护中的运用（第998条）等。第二章至第六章规定了各项具体人格权的权利内容、权利行使方式，以及与其他权利的协调规则等，具体包括：生命权、身体权和健康权（第二章），姓名权和名称权（第三章），肖像权（第四章），名誉权和荣誉权（第五章），隐私权和个人信息保护（第六章），这个体系就是一般规则和特殊规则规定结合的体系。通过总分结构的设计安排，民法典人格权编构建了人格权制度的完整体系。

第二，我国人格权体系是基于一般人格权和具体人格权的分类而构建的。在总则中规定了一般人格权，在分则中围绕具体人格权而展开。一般人格权（das allgemeine Pers nlichkeitsrecht），是相对于具体人格权而言的，即以人格尊严、人格平等、人身自由为内容的、具有高度概括性和权利集合性特点的权利。 民法典总则编对一般人格权的保护作出了规定，民法典第109条规定： “自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。 ”人格权编进一步规定： “除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。 ”（民法典第990条第2款）该条款进一步明确了一般人格权对人格利益的保护，这实际上是将一般人格权作为人格利益保护的兜底条款，从而保持了人格权益保护范围的开放性。 除一般人格权外，民法典第990条第1款还对各项具体人格权作出了规定： “人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。 ”该条款通过类型化的方式对具体人格权作出了规定。 民法典同时规定一般人格权与具体人格权，构建了人格权编自身完整的体系。 从这一意义上讲，人格权法是权利法，围绕权利展开，凸显了权利法的特点，而不同于侵权法救济法的特点。

第三，人格权的体系结构围绕人格权的享有、行使和保护而展开，实际上是从人格权法的基本功能而展开的，这三方面的功能基本体现在人格权编的内容、体系中。民法典第989条规定：“本编调整因人格权的享有和保护产生的民事关系。”具体而言，一是人格权的享有制度，它是指民事主体因为法律的确认而享有各项人格权。人格权法主要是权利法。这就是说，人格权编侧重于对人格权进行正面确权，人格权法以确认人格权的类型、人格利益的保护范围、各种人格权的内容和权能、人格权的行使与效力以及人格权与其他权利之间的冲突等为其主要内容。二是人格权的行使制度，它是指人格权编还调整人格权因行使和限制而产生的关系。例如，民法典第993条确认了人格利益的许可使用制度，第999条规定了基于实施新闻报道、舆论监督等需要而合理利用人格利益的规则。三是人格权的保护制度，人格权保护所产生的民事关系主要是指人格权遭受侵害而产生的权利义务关系。民法典人格权编为人格权提供了丰富的保护手段。此外，民法典规定了人格权请求权以及禁令制度（民法典第997条）等，为人格权的预防与救济提供了周全的方案，强化了对侵害人格权行为的事先预防。

我国民法典将人格权独立成编，无疑是民法典体系的重要创新，是对世界民事立法作出的时代贡献。一方面，落实了我国宪法保障人格尊严的原则，强化了对人格尊严的维护。进入新时代以后，我们不仅仅要使人民群众生活得富足，也要使每个人活得有尊严。人们对美好幸福生活的向往不仅包括吃得饱、穿得暖，也包括老有所养、住有所居、病有所医，还应当使每一个人活得有体面有尊严。因此，民法典中人格权独立成编，实质上就是为了全面保护人格权，使得人民生活得更有尊严。由于各项人格权都体现了人格尊严的价值，因此，在人格权编中详细规定对于名誉、肖像、隐私权以及个人信息等的保护，有力回应了现代科技发展所提出的新挑战。人格权编规定对声音的保护、禁止肖像权的深度伪造、对基因编辑、人体胚胎试验等研究规定底线规则，等等，都是对于新时期的新问题的回应。另一方面，人格权独立成编凸显了民法作为“人法”的本质，有助于改变传统民法“重物轻人”的体系缺陷。从古典的民法典体系来看，不论是“法学阶梯”模式还是“学说汇篡”模式，都是以财产关系为中心，其所规定的人的制度都是从“主体”的角度而言的，着眼点在于解决主体参与法律关系的资格与能力，并没有肯定人格权的独立地位，在价值上对人的地位重视不够。传统大陆法系国家民法典虽然以保障人身权和财产权为己任，却仅在分则中规定了财产权（物权、债权）和身份权（有关亲属、继承的规定），对人身权中最重要的权利即人格权，却没有在分则中作出规定，这本身表明，传统民法确实存在着“重物轻人”的体系缺陷。人格权在我国民法典中独立成编，强化对人格权的保护，恰好弥补了传统民法典的体系缺陷。

当然，从体例结构上看，《民法典》关于人格权编的规定，仍有值得完善之处，这主要表现在，人格权在民法典中不应规定在第四编，而应当置于分编的第一编。其理由主要在于：一是，与《民法典》第2条的规定相一致。《民法典》第2条在确定民法的调整对象时，明确规定调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系，并且将人身关系置于财产关系之前，可见，与我国1986年颁布的《民法通则》第2条相比较，该条更凸显了对人身关系的重视。我国2017年颁布的《民法总则》在“民事权利”一章中，也是先规定人格权，然后才规定财产权。二是，能够更好地体现以人民为中心、以人为本这一思想，将人格权编置于民法典分编之首，然后再具体规定物权、合同债权等权利，这就可以充分体现现代民法的人本主义精神，体现对个人的终极关怀。三是，符合民法人文关怀的价值。在民法上，生命、身体、健康等权利是法律所要保护的最重要的权利，应当具有优先于财产利益和私法自治的价值，将其作为重要价值加以保护，也体现了民法人文关怀的价值。

（二）独特的合同中心主义的确立

传统民法理论认为，“无论制定什么样的民法典，债法总则都是必要的”。从历史上看，罗马法学家依据对生活的观察，将债的发生原因提炼为契约、不法行为以及法律规定的其他原因。传统大陆法系国家的法律发展受到罗马法中“对人权”与“对物权”区分的巨大影响，虽然封建法与教会法的渗入曾经一度动摇了二者的区分，但罗马法业已形成的债的概念仍然深刻影响了众多民法典的编纂。以《德国民法典》和《瑞士债法典》为代表的大陆法系法典，均设置了债法总则的规范。在《德国民法典》的编纂中，对于是否设置债法总则，曾经出现不同的观点，但是最终颁布的法典接受了设置总则的观点。而《法国民法典》在债法改革中，也将有关债的一般规则抽象出来，设置了债之通则单元。所以，无论是采取三编制还是五编制的立法模式，大陆法系各国大多沿袭了这一区分，建立了物债二分的结构。在这种立法模式下，虽然各国民法典对于债法总则采取了不同的立法模式，但大多保留了债法总则的规范。

与此不同，我国民法典的分则体系设计并未采纳德国、法国和瑞士的立法模式，没有设置债法总则，而是从中国实际情况出发，保持了合同法总则体系的完整性和内容的丰富性，并使合同法总则发挥债法总则的功能，这在大陆法系民法典体系中是一种重要的创新。

第一，单方法律行为之债被规定于合同订立部分。单方法律行为与合同具有完全不同的性质，因而合同法的规则，尤其是双务合同中的抗辩权等制度在单方法律行为中均无法适用。但是，单方法律行为之债与合同一样，都是债的发生原因，其履行与违反的后果均可以适用合同法的规则。因此，民法典合同编将单方法律行为之债置于合同的订立部分加以规定，民法典第499条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。”将单方法律行为之债规定在合同订立部分，使得单方法律行为没有因为债法总则的缺失而被遗漏。

第二，合同履行一章（第四章）规定了债的分类。债法分类规则是传统债法中的必要内容，我国民法典在合同履行部分对其作出了规定，一是金钱之债（第514条），二是选择之债（第515—516条），三是按份债权与按份债务（第517条），四是连带债权与连带债务（第518—521）。对于多数人之债，虽然广泛适用于合同编、侵权责任编、继承编，但由于合同编承担了统摄债务履行的功能，因而也被置于合同履行的部分。合同履行一章中还规定了债务人向第三人履行（第522条），第三人代为履行（第524条）。这些规定都应当是债法总则的内容。另外，在第七章“合同的权利义务终止”中，还规定了清偿抵充（第560—561条）。

第三，合同编中严格区分了债权债务与合同的权利义务的概念。例如，在第六章“合同的变更和转让”中，规定了债权转让与债务移转，但合同的概括转让，则采取“合同的权利义务一并转让”的表述（第556条），表明债权转让与债务移转可以适用于合同外的债权债务转让，但合同的概括转让仅仅适用于合同关系。再如，在第七章“合同的权利义务终止”中，对于履行、抵销、提存、免除、混同所导致的合同权利义务终止，采取了债权债务终止的表述，表明其不仅仅适用于合同关系，还可以适用于合同外的债权债务关系的终止。但关于合同解除，则采取“该合同的权利义务关系终止”的表述（第557条第2款），表明仅仅适用于合同关系。此种表述上的区分在维持合同法体系完整性的基础上，也能够使合同编更好地发挥其债法总则的功能。

第四，合同编关于典型合同的规则也发挥了债法总则的功能。一方面，我国民法典在第二分编中规定了保证合同，保证合同不仅适用于合同债权的担保，而适用于各种债的担保。传统观点一般将保证作为债的担保方式，我国过去也将保证与担保物权一同在《担保法》中进行规定，但是随着担保物权被《物权法》吸收，保证如何在民法典中觅得体系位置就值得关注。我国民法典将保证作为有名合同在合同编的第二分编“典型合同”中进行规定，有效地将保证纳入民法典体系内，且单独设章也可以对保证制度进行有效调整。另一方面，合同编有效统摄了民事合同与商事合同，将一些典型的商事合同如行纪、融资租赁、保理、建筑工程合同、仓储合同等纳入合同编中。因此，可以说民法典合同编融入了商法的要素，对于民事合同与商事合同进行了统一的规定。

第五，合同编单独设立“准合同”分编（第三分编），对不当得利（第28章）、无因管理制度（第29章）进行规定。我国民法典合同编设置了独立的准合同一章，其中规定了无因管理、不当得利制度，此种做法符合各种法定之债的特点。准合同制度肇始于罗马法，这一概念最初被称为“类合同”（quasi ex contractu），意思是“与合同很类似”，后来逐步演化为“准合同”（quasi-contract）。通过引入准合同的概念，对不当得利、无因管理作出规定，也有利于维持合同编体系的完整性。通过准合同制度，对无因管理、不当得利等债的关系进行集中规定，有助于合同编乃至民法典规则的体系化。还应当看到，我国民法典合同编设立准合同分编，不再在债法中割裂各种债的发生原因，而使得不当得利与无因管理制度与合同制度有效联系，并充分考虑法律适用中的不同之处进行规定，从而实现了对法定之债与意定之债的整合。

合同编发挥债法总则功能，有利于法律适用的便利。“一部好的法典其规定应该适度抽象到足以调整诸多现实问题，又不能因此而偏离其所调整的现实生活而成为纯粹的理论宣言。”债法总则的大部分规则都是调整交易关系的，这与民法总则法律行为制度、合同编总则的功能会发生重叠现象。一方面，规定债法总则确实会导致叠床架屋现象，使法官找法造成困难。如果坚持这种双重的抽象，那么在合同纠纷中，法官不得不从总则编、债法总则、合同规则三个层面寻找法律依据，这将给法律适用带来不小的难度。另一方面，可能造成规则重复。而以合同编发挥债法总则的功能可以有效简化法律规则。以合同编规则统摄具有共性的债的规范主要是通过准用条款实现的。准用条款扩张了合同编规则的适用范围，使其适用于合同之债。这些准用条款打通了合同规范与非合同之债规范的壁垒，在最大程度上减少了法律适用的繁琐程度，同时也避免了法律规则的过度抽象。由于债法总则主要也是调整交易的规则，该规则可能与民法总则中的法律行为制度，以及合同法的内容发生重复。因此不规定债法总则，以合同编发挥债法总则的功能，也有利于实现法律规则的简约。

合同编发挥债法总则功能有利于保护合同法总则的完整性。合同法总则围绕交易过程形成了自身的完整体系。订立合同首先需要当事人进行磋商，然后进入合同的签订阶段，在合同订立之后，需要判断合同的效力，对于依法成立并生效的合同而言，双方当事人均负有履行合同的义务，在合同履行中还可能产生同时履行抗辩权、不安抗辩权等抗辩权，在不履行或履行不符合约定时，则可能发生违约，甚至导致合同的解除或终止。这种“单向度”使得合同法的规则具有十分明显的“同质性”（homogeneity）的特点。传统大陆法系的民法典中，因为设置了债法总则，所以不得不将合同法总则中的诸多规范置于债法总则之中进行规定。这种模式导致合同法总则的规范不连续，也无法形成自身的体系，法官在法律适用中不得不往返于合同规范、债法总则规范之间来找法。而如果以合同规范吸收债法总则规范，则可以在确保合同法总则完整性的基础上，解决债法共同适用的一些问题，这种模式也更便于适用法律的主体更好地理解合同法总则。尤其是在我国，《合同法》已经施行了二十余年，人们对于《合同法》的体例安排已经较为熟悉，形成了惯性。在这种情况下，设置债法总则，打破原有的合同法体系将会给司法实践增添高昂的运行成本。

民法典合同编发挥了债法总则的功能，对民法典的体例上进行了重大创新。这种体系安排有一定的优点，但是，也存在着如下不足：一是这将会导致合同之债与侵权之债发生一定的脱节，使得两种债之间的共性规则被忽视，对法律体系的完整性具有一定的冲击。二是对于合同编总则中的规则而言，如何判断其仅仅适用于合同，还是同样可以适用于合同外的债权债务关系，常常具有一定的难度。虽然我国《民法典》在规定中存在一定的标志（如果条文中使用的是“债”、“债权”或者“债务”，这意味着该条文能够适用于所有的债。但如果条文中适用的是“合同”、“合同的权利”或者“合同的义务”，这意味着该条文仅能够适用于合同之债）。但在实践中，法官找法、准确适用法律仍然面临一定的难度。三是准合同的规定容量有限，不能包括不当得利和无因管理之外的法定之债。例如，补偿之债未能够作为独立的债的发生原因在准合同中规定，悬赏广告作为一种单方行为规定在合同订立一章中（第499条），也与体例不合。即使是对于不当得利之债，也主要适用于给付不当得利，而对于非给付不当得利的规则也难以涵盖。这同样也会在某种程度上给法律适用带来了一定的困扰，未来需要通过法律解释等工作，不断克服上述缺陷。

（三）侵权责任的独立成编

在比较法上，传统的大陆法系国家民法典都将侵权责任法作为债法中的一部分加以规定。王泽鉴教授在评价债法体系时认为：“在大陆法系，尤其是在注重体系化及抽象化之德国法，历经长期的发展，终于获致此项私法上之基本概念，实为法学之高度成就。”但是，21世纪是风险社会，随着新技术、新科技的不断发展和运用，人们也不断承受着由此所开启的新风险。如果仍将侵权法置于债法之中，一方面将导致侵权法难以建立自身的逻辑体系，另一方面则可能导致规定过于简单，如《法国民法典》只有区区九条规定侵权责任，《德国民法典》也只有二十余条，这显然无法为风险社会所需要的各种损害的救济和预防提供足够的规范。事实上，从比较法经验来看，侵权责任法已经成为民法中最具有活力的增长点，其似有突破传统债法而独立成编的势不可挡之势。许多学者认为，侵权责任法独立成编适应了社会的发展和法律文明的发展趋势。但遗憾的是，除了美国法学会制订了统一的《侵权法重述》之外，在大陆法国家，侵权法独立成编的主张尚处于学理上的倡议阶段。

我国立法机关经过反复研究和论证，最终采用了侵权责任法独立成编的观点，并从21世纪初开始着手起草独立的侵权责任法，并于2009年颁行了《侵权责任法》。可以说，我国单独制定《侵权责任法》，这本身就是一个重大创新。我国《侵权责任法》按照总分结构，通过92个条文构建了完整的侵权责任法体系，与传统民法中的侵权责任规则相比，内容大为充实，体系更为完整。可以说，这是在成文法体系下构建了一个新型的现代侵权法体系。我国民法典第七编延续了这一立法经验，在总结《侵权责任法》立法经验的基础上，基本吸纳《侵权责任法》的内容，并作了必要的修改补充和完善，在此基础上，单独设置了侵权责任编。从民法典侵权责任编的规定来看，其仍然是按照“总则+分则”的模式构建其自身的体系。

1.侵权责任编总则

侵权责任编总则是普遍适用于各种侵权责任的共通性规则。虽然我国《民法典》侵权责任编没有明确以“总则”称谓的部分，其第一章是“一般规定”，而在第二章采纳了“损害赔偿”的表述，但从其内容来看，主要包括侵权责任法的规则范围、过错责任的一般条款、共同侵权、因果关系的特殊规则、侵权责任形式、侵权损害赔偿、免责事由。这些内容基本上是侵权责任的共性规则。还要看到，侵权责任编采用一般条款与类型化相结合的方式。如前所述，我国《民法典》第1165条第1款创设了过错责任的一般条款，该条款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”它普遍适用于各类一般侵权形态。我国民法典侵权责任编还规定了过错推定和严格责任原则（第1165条第2款、第1166条）。其中，一般条款的适用范围极其广泛，从毁损财物到侵害人身，从侵害权利到侵害利益，每天重复发生的成千上万的侵权纠纷都可以适用这个一般条款。对于成千上万的类型侵权而言，法官在寻求裁判依据时，凡是找不到法律的特别规定的，都可以适用过错责任的一般条款。但是，一般条款绝不能代替具体列举，因为一般侵权责任之外的特殊侵权责任，既然在归责原则上适用特殊的归责原则，就必然具有其自身特殊的构成要件和抗辩事由，因此，在举证的方式上，也与过错责任存在较大差异。我国民法典侵权责任编规定了大量的特殊侵权，从而为法官提供了准确的裁判依据。

2.侵权责任编分则

我国民法典侵权责任编的分则体系主要是按照两条主线构建起来的：

第一条主线是归责原则的特殊性。从内容上来看，侵权责任编的分则体系主要是按照特殊的归责原则构建起来的。我国民法典侵权责任编明确规定过错推定责任和严格责任仅适用于“法律规定”的情形，因此，侵权责任编分则体系就适用过错推定责任和严格责任的情形作出了规定，因此，分则体系构建的第一条主线就是归责原则的特殊性，即凡是适用特殊归责原则的侵权行为都在侵权责任编的分则部分加以规定。

第一，适用过错推定责任的侵权行为，从民法典侵权责任编的规定来看，过错推定责任主要包括如下情形：一是机动车交通事故责任（《民法典》第1208条）。二是医疗损害责任（《民法典》第1122条）。三是动物园的动物致人损害的责任（《民法典》第1248条）。四是建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的责任（《民法典》第1253条）。五是堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害的责任（《民法典》第1255条）。六是在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的责任（《民法典》第1256条）七是因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害的责任（《民法典》第1257条）。八是在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害的责任（《民法典》第1258条第1款）。九是窨井等地下设施造成他人损害的责任（《民法典》第1258条第2款）。对此，《民法典》第1258条第2款规定：“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”

第二，适用严格责任展开的侵权行为。具体而言，一是监护人责任（《民法典》第1188条第1款）；二是用人单位对工作人员行为致他人损害所承担的责任（《民法典》第1191条第1款）；三是个人劳务关系中接受劳务一方的责任（《民法典》第1192条）；四是产品责任（《民法典》第1202条）；五是医疗产品责任（《民法典》第1223条）；六是污染环境和破坏生态责任（《民法典》第1229条）；七是高度危险责任（《民法典》第1236条）；八是饲养动物致人损害责任（《民法典》第1245条、《民法典》第1246条）。

第二条主线是责任主体的特殊性。鉴于侵权责任形态的多样性、责任主体关系的复杂性，因此，除了从归责原则这一主线展开侵权责任法分则的体系之外，我国民法典侵权责任编在分则的第三章“责任主体的特殊规定”中，从另一条线索辅助分则体系的构建，即围绕特殊的“特殊责任主体”对一些侵权行为作出了规定，从而对行为主体与责任主体相分离的情形下不同主体间的责任关系作出了规定。在我国民法典侵权责任编第三章中，责任主体的特殊性表现在“无民事行为能力人”“限制民事行为能力人”“用人单位的工作人员”“个人劳务关系中的劳务提供者”“承揽人”“网络服务提供者”等。在这些侵权类型中，侵权行为实施主体和侵权责任承担主体的分离，也就是说，当某一行为人实施侵权行为之后，非致害行为实施者需要对他人行为承担责任，就产生了所谓的替代责任或转承责任（vicarious liability）。所谓转承责任，就是因当事人之间的特殊关系，而由某人代替他人来承担侵权责任的一种责任形态。我国民法典侵权责任编第三章所规定的侵权形态，大多数是替代责任。某人之所以要对他人的行为承担责任，主要是因为行为人和责任人之间存在用工关系、监护关系以及服务、监督和管理关系。行为人之所以有机会实施侵权行为，就在于监管义务人未能履行其监护、监督、管理之责，给其监管对象留下了实施侵害他人行为的空间。例如，因监护人未能有效履行监护职责而导致被监护人（无民事行为能力人或者限制民事行为能力人）造成他人损害、因用人单位未能有效监管工作人员的工作活动而造成他人损害，由此导致替代责任的产生。虽然侵权责任编第三章所包括的各类侵权行为适用的归责原则上不尽一致，有的是无过错责任（如监护人责任、用人单位责任），有的是过错责任（如违反安全保障义务的责任、校园事故责任等），但是，该章规定的各种侵权行为都有一个共同点，即责任主体较为特殊，因此可以形成一个独特的体系。

我国民法典拆分传统大陆法系的债编，将侵权责任编与合同编分立，构建了独立的侵权责任体系，这是我国民法典的重要创新，也是符合法律发展规律的全新尝试，其意义主要在于：一是构建了完整的侵权责任编的体系，适应了风险社会的需要。侵权责任独立成编，构建了归责原则体系，详细规定各类特殊侵权行为及其责任，丰富了民事权利的保护规则，完善权利救济体系，有利于回应风险社会治理的需要。二是通过侵权责任独立成编突出对人的保护，更全面展现了民法典的权利法特质。民法典规定和保护了民事主体的基本民事权利，是权利法，这一点是各个民法典的共同特质。我国民法典的整体框架思路因此是“确权-救济”，这是以权利为中心来构建民法体系的，与五编制的《德国民法典》通过法律行为构建民法体系的做法显然不同，更突出表现了民法典的权利法特质。传统民法将侵权责任置于债法中，导致侵权法的规则十分简略，并没有提供足够的规则保障民事主体的权益，为受害人的提供足够的救济。显然，侵权责任独立成编，充分彰显了我国民法典保障私权的价值，表明我国民法典是全面保障私权的基本法。三是完善了民法典的体系，形成了我国民法典以权利为主线、以救济为结尾的特点。我国民法典以权利为主线，在民法典各分编规定了物权、合同债权、人格权、婚姻家庭中的权利、继承权之后，民法典将侵权责任编置于各编的最后，形成了以权利的救济与保护结尾的体系。在确权的基础上，同时提供了完整的权利的救济措施和权益侵害预防手段，这在逻辑上使得民法典的体系更为周延，从而形成了一部逻辑自洽、体系完整的民法典。一方面，我国民法典侵权责任编置于各编的最后，是对我国既有立法经验的总结。自《民法通则》以来，我国立法就采取了将民事责任置于末尾的立法模式，《民法总则》也保持了这一传统。另一方面，将侵权责任编置于最后，体现了从权利到救济的过渡。因为侵权责任编以人格权、物权、身份权等权利为保护对象，在确权的基础上，同时提供了完整的权利的救济措施和权益侵害预防手段，各项绝对权的保护都适用侵权责任编的规定。这一模式充分体现了从权利到救济的逻辑顺序，从而与传统大陆法系债法将侵权作为债的发生原因、围绕债权构建体系的模式相区别，实现了侵权责任编以权利救济为中心的功能。

我国民法典依据从权利到救济的思路，将侵权责任编置于民法典的最后，这种做法有一定的合理性。但是问题在于，由于我国合同编采取独特的合同中心主义，在一定程度上发挥债法的功能，因此，合同编中的一些规则将可以适用于侵权责任编，因此民法典第468条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”从而为侵权损害赔偿之债适用债的一般规则提供了法律依据。另外，侵权损害赔偿之债也可能在特殊情形下适用有关债的一般规则，例如，侵权损害赔偿之债也可能有抵销、清偿抵充、保全甚至特定情形下的转让等问题，然而，由于合同编位于第三编，与位于最后的侵权责任编相隔较远，导致侵权责任规则与合同法规则隔离较远，增加了法官找法的困难。例如，连带之债与按份之债的规则能否被准确适用到侵权责任之中就存在困难。比较理想的方案是将合同编与侵权编在体例上置于较近的位置，如将合同编作为侵权编的前一编。

三

结语

“法与时转则治”（《韩非子·心度》）。“法律追随并适应社会变迁，但法律亦形成并引导社会变迁，而在社会中扮演重要的角色。”自法典化运动以来，大陆法系国家民法典的体系也是不断发展和完善的。我国民法典的颁布绝不意味着民法体系的探讨经由立法的确认已经宣告终结。任何民法典体系都只是相对的、发展的。民法典的体系应当伴随着社会生活的发展还需要不断完善，尤其是要求通过解释的方法，不断推动法律体系的完善。在人类社会已经进入21世纪的今天，在民法典体系的构建方面，我们应当顺应社会发展的变化、满足时代的需求，而不应墨守成规或者削足适履。民法是社会经济生活在法律上的反映，民法典更是一国生活方式的总结和体现。我国民法典从中国的实际情况、从时代的发展需要出发，在借鉴两大法系立法经验的基础上构建中国特色的民法典体系，也为世界民法典体系构建提供了中国方案，作出了我们应有的贡献。这种体系创新将使我国民法典能够屹立于世界民法典之林，有望于垂范久远！

《比较法研究》2020年第4期要目

【专题研讨】

1.体系创新：中国民法典的特色与贡献

王利明（1）

2.解码法典化：基于比较法的全景式观察

石佳友（14）

3.越权代表中的法人责任

杨代雄（37）

4.民法典物权编的外在体系评析

——论物权编外在体系的自洽性

李永军（52）

5.《民法典》物权配置的三重视角：公地悲剧、反公地悲剧与法定义务

谢鸿飞（64）

6.民法典动产抵押物转让规则的解释论

高圣平；叶冬影（78）

7.我国《民法典》上的“混合担保规则”解释论

邹海林（91）

8.论《民法典》中债总规范的识别与适用

翟远见（107）

9.民法典中的债之保全体系

龙俊（120）

10.民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心

薛军（131）

【论文】

11.论裁判规则的规范性

张骐（145）

12.中国在线诉讼：实证研究与发展展望

左卫民（161）

13.跨境数据流动中的国际贸易规则：规制、兼容与发展

时业伟（173）

14.数据时代网络爬虫的刑法规制

杨志琼（185）

《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。

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责任编辑 | 郇雯倩

审核人员 | 张文硕

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