员工因携带乙肝病毒，被公司辞退，是否违法？

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作者：广森律师 段云茹

导读：应聘生物工程有限公司行政总监一职的张三在体检中被检测出为乙肝病毒携带者，用人单位据此解除与张三的劳动合同，其行为是否属于违法解除劳动合同，张三可否以此主张经济赔偿？

【情景案例】

张三于2010年12月2日入职李四生物工程有限公司，任行政总监一职，签订三年劳动合同，（劳动合同内容不包括录用条件的内容，单位也从未向张三以任何书面形式说明乙肝携带者属于不予录用条件之一）试用期6个月。

2011年5月15日生产部经理王五通知张三准备转正总结和述职幻灯片。试用期满前，李四生物工程有限公司组织张三进行体检，体检项目中含有乙肝五项检测。

2011年5月31日，李四生物工程有限公司生产部副经理、质保部经理、人力经理先后找张三谈话，以其体检结果为乙肝携带者不符合录用条件决定不予转正，并出具了解除劳动合同书让张三立即签字。

被辞退后的张三精神大受打击，每天郁郁寡欢，一天，张三在网上百度“我是乙肝携带者，找不到工作，该怎么办”，而搜索结果显示，单位以劳动者是乙肝携带者为由解除劳动合同并非都是合法的。

于是，张三决定向当地的仲裁机构申请仲裁，要求李四生物工程有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

【案例评析】

张三与李四生物工程有限公司签订的劳动合同书合法有效，劳动合同书中未明确乙肝携带者为不予录用的条件，用人单位以张三是乙肝携带者不符合录用条件无法履行岗位职责为由，依据《劳动合同法》第三十九条第（一）项规定，解除与原告的劳动关系，属于违法解除。

同时，根据《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》第二条规定：“除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。”而本案中，张三所在的岗位为行政总监，不属于法定的禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位。

综上，用人单位解除与张三劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，张三依法可以主张经济赔偿。

【风险提示】

由于公众对乙型病毒性肝炎(以下简称“乙肝”)存在认识上的误区,造成侵害乙肝表面抗原携带者就业权益的事件时有发生,社会反映强烈。

乙肝表面抗原携带者虽被乙肝病毒感染,也具有传染性,但肝功能在正常范围,肝组织无明显损伤,不表现临床症状,在日常工作、社会活动中不会对周围人群构成威胁。乙肝病毒主要有血液、母婴垂直(分娩和围产期)和性接触三种传播途径,不会通过呼吸道和消化道传染,一般接触也不会造成乙肝病毒的传播。

因此，根据《就业服务与就业管理规定》第十九条用人单位招用人员，不得以传染病病原携带者为由拒绝录用。但是经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。也就是说原则上用人单位不得以劳动者属于乙肝携带者为由拒绝录用。

如果劳动者属于法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定的禁止从事的易使传染病扩散的工作，在治愈后或者已经排除传染嫌疑，用人单位也不能以其为乙肝携带者为由解除劳动合同。

广森律师提醒您，对于法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作岗位，用人单位在招聘前应在在劳动合同或者岗位职责说明中明确“无传染病”的录用条件，并向劳动者明示；入职后应定期组织体检，检测特殊岗位人员的健康状态，以此来预防劳动者给企业带来的生产风险和劳动争议风险。

【法条链接】

《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》

二、 促进乙肝表面抗原携带者实现公平就业

(一)保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外,用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。

(二)严格规范用人单位的招、用工体检项目,保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。用人单位在招、用工过程中,可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准,但除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外,不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。

《劳动合同法》

第三十九条 【用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)】劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

《就业服务与就业管理规定》

第十九条 用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。

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