“云游戏”平台合规管理初探

本文作者

陈宇

任视宇

林琳

引言

技术的迭代，总会驱动产业升级。随着5G时代的迅速发展，降低玩家硬件支出，提升游戏体验的“云游戏”成为了行业关注的新焦点。然而，新的产业生态在创造发展机遇的同时，亦带来了法律风险防控的新问题。本文拟结合现有法规及既有司法实践经验，对“云游戏”平台的合规管理进行初步探讨，以期为“云游戏”产业的健康发展提供些许助力。

一、“云游戏”生态体系概述

“云游戏”是以云计算为基础的游戏方式，本质为交互性的在线视频流。在“云游戏”的运行模式下，游戏在云端服务器上运行，并将渲染完毕后的游戏画面或指令压缩后通过网络传送给用户。根据中国信息通信研究院发布的《云游戏产业发展白皮书》，“云游戏”产业生态体系中包含多方参与者，具体如下：

1.游戏内容提供者（权利方）

提供“云游戏”相关的各种类型游戏内容，涵盖游戏内容开发商及发行商。

2.硬件提供商和云计算服务商

依托CPU/GPU硬件和操作系统软件环境，提供“云游戏”所需云端渲染环境。

3.垂直云服务提供商

完成技术解决方案提供商的云端能力接入、游戏内容接入/聚集、用户导入、认证/计费/结算、客户服务、日常运营维护等职责，同时提供云端运行/渲染、音视频编码/下发、终端视频解码/播放、操作指令回传等端到端的技术解决方案。

4.服务分发/渠道商（“云游戏”平台）

主要通过“云游戏”前端应用（PC客户端、APP、浏览器插件、页面）内置终端模式，面向用户提供“云游戏”服务并通过各种宣传/推广介质（广告、直播、文字链、在线商店、TV/OTT EPG等）促进“云游戏”快速到达用户。

5.终端设备商

用于运行“云游戏”服务的终端提供商，包括手机终端厂商、TV/OTT终端厂商、PC终端厂商、平板/游戏机、可穿戴设备等其他终端厂商等。

6.5G电信运营商

主要指移动、电信、联通等电信运营商，提供5G网络服务，支撑“云游戏”端到端大带宽、低时延的网络服务。

二、“云游戏”平台的法律风险提示

如上图所示，在“云游戏”生态体系中，“云游戏”的分发、运营平台是“云游戏”的集中入口，自游戏发行商处获得游戏授权，并吸引用户进入平台进行游戏消费，而将服务器剥离给高算力的云服务供应商。因此，“云游戏”平台系整个生态体系的核心，亦为法律风险的高发地。我们认为，在平台运行过程中，主要存在以下法律风险：

（一）侵犯知识产权

游戏的本质为程序代码，程序编写人或游戏开发商无疑对游戏软件本身享有计算机软件著作权。但就游戏内容而言，我国《著作权法》虽然未将游戏明确列举为作品类型，但游戏作品对相关故事背景、场景设置、情节设定的选择与安排类似于电影剧本创作，随着玩家操作形成的连续动态画面，又类似于电影的摄制和成像过程，且游戏创作完成后亦可存储在一定介质上，并可借助计算机等数字播放硬件设备予以传播，因此，在司法实践中，可将游戏作为“以类似摄制电影的方法创作的作品”予以保护。

鉴于“云游戏”平台为新兴产业模式，关于平台的定性问题存在两种意见：如平台属于技术服务提供者，即定位为提供网络信息存储、传输、分享等服务的技术提供方，则根据《电子商务法》等规定，平台负有删除、断开链接等义务，并可能在无过错的情况下免除侵权责任；但如根据商业模式判断，平台属于内容提供者，则在未经游戏权利方授权许可的情况下，可能存在侵犯知识产权的风险。对法律、法规及司法解释的理解待于司法实践的经验总结，现有司法审判实践缺失，但结合近期杭州互联网法院对全国首例涉5G“云游戏”侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷两案一审宣判结果来看，常规意义上的“云游戏”平台，被认定为内容提供者更具合理性。

基于《著作权法》，游戏作品的开发者或授权许可使用人享有游戏作品的“信息网络传播权”，而信息网络传播侵权的核心判断标准即为通过信息网络提供作品以及公众获得作品的交互性。“云游戏”作为5G云计算为基础的新型游戏方式，本身需要在云端服务器上运行，同时通过5G技术将渲染完毕后的游戏画面或指令压缩后通过网络传送给用户，本质上为交互性的在线视频流，为此，当“云游戏”平台将未经授权的游戏作品置于云服务器以通过不同终端供用户点击、浏览、运行时，“云游戏”平台将构成对权利人信息网络传播权的侵害。一旦被认定具有侵权行为，则“云游戏”平台不仅将承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，在具备损害社会公共利益情形时，还将承担遭受主管部门行政处罚的风险。

（二）构成不正当竞争

由于网络游戏的构成相对复杂，司法实践中，权利人往往在同时提起著作权、商标权等侵权纠纷的同时，也提起不正当竞争的诉讼请求，以期对无法适用知识产权保护的问题寻求反不正当竞争的救济。传统游戏模式下，不正当竞争行为主要体现为虚假宣传、仿冒以及抄袭等方面，而在“云游戏”商业模式下，“云游戏”平台是否构成不正当竞争，取决于是否符合《反不正当竞争法》第2章中有关具体不正当竞争行为的构成要件，或是构成《反不正当竞争法》第2条规定的扰乱市场秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的一般不正当竞争行为。

然而，以往的司法实践中，在关涉著作权法与反不正当竞争法的交叉时，一般著作权法已经保护的，人民法院不会再纳入反不正当竞争法调整范围内予以评价，该观点在杭州互联网法院对全国首例涉5G“云游戏”侵权案件的裁判结果中亦有体现。根据该案裁判结果，人民法院认为，“云游戏”平台商业模式下，基于传播模式的改变，必然导致流量的迁移，即便未经授权，用户通过平台进入的仍为游戏操作系统本身，“复制流量、引流宣传”行为能够为著作权项权利的损害后果所涵盖，不构成不正当竞争；此外，“云游戏”平台的商业模式（秒进卡、加时卡、上号助手等）本身具有中立性，并不将其当然视为游戏权利方的专属利益，也不应纳入不正当竞争评价。值得注意的是，就“云游戏”平台限制游戏功能及信息链接的行为，人民法院认为，如果在未经许可的情况下直接采用技术手段对权利方提供的产品和服务进行干预和限制，包括限制营销宣传、资讯广告、周边商品交易等，此举未有用户知情并主动选择，具有不正当性和可责性，显然会导致游戏权利方合法利益受损，因此将构成反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定的不正当竞争行为。

（三）违反网络游戏监管规定

网络游戏同时具备了文化产品、电子出版物、音像制品的三重特征及互联网属性，针对网络游戏的监管体系也涵盖了法律、行政法规、各职能部门的部门规章及一系列规范性文件。

“云游戏”平台为广大用户提供了体验众多游戏的接口，作为游戏内容的提供者，亦应遵守关于网络游戏的各类监管规定。以游戏资质为例，“云游戏”平台接入的游戏应在中国境内拥有软件著作权证书、版号等合法上线资质；以游戏内容为例，“云游戏”平台接入的游戏不应存在“危害国家统一、主权和领土完整”“宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪”等违法违规情形，且应符合实名制、防沉迷制度等国内合规要求，否则平台也可能面临相关的监管措施。

三、“云游戏”平台合规管理的初步探讨

“云游戏”平台赛道的竞争中，虽以技术为重，但也应合规先行,结合平台运营中的主要法律风险，我们初步认为“云游戏”平台合规管理应至少包括以下方面：

（一）平台游戏作品合规

“云游戏”平台最核心的竞争力在于平台所能提供的游戏内容，即用户通过平台能够运行、操作的游戏，为此，针对游戏作品的合规应为“云游戏”平台合规管理的重中之重：

1.授权合法

正如杭州互联网法院审理的5G侵权第一案，侵权及不正当竞争纠纷的根源即在于该平台在未经授权的情况下向公众开放权利方的游戏作品。游戏作品为智力成果的体现，财产性权利专属于作者，除非经许可或转让，他人不得享有。为此，“云游戏”平台应对拟对外开放的游戏作品的权利来源进行合规审核，包括是否已取得权利方的授权，授权是否仍有效，授权范围是否涵盖平台开放用途等，如有必要，可对相应授权文件进行公证，以降低平台侵权或不正当竞争的风险。

2.内容合规

即便已取得合法授权，“云游戏”平台仍应对开放访问游戏的内容进行严格的合规审查，包括游戏是否取得版号等合法上线资质，游戏内容是否存在“反对宪法确定的基本原则；危害国家统一、主权和领土完整；泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益；煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结或者侵害民族风俗、习惯；宣扬邪教、迷信；扰乱社会秩序，破坏社会稳定；宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪；侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益；危害社会公德或者民族优秀文化传统”等有关法律、行政法规和国家规定禁止的内容。对于不满足国内网络游戏监管要求的游戏作品，“云游戏”平台应及时整改、下线，只有对游戏内容尽到基本的审查义务，才可能使平台规避或降低监管处罚及其他与游戏产品相关的纠纷风险。

（二）平台运营模式的合规

除平台提供的游戏内容以外，平台运营模式也应纳入合规审查范围之内，包括“云游戏”模式下是否对游戏原有功能进行了限制或阉割，是否降低游戏画质，是否限制用户在平台上通过游戏内公告、活动信息等链接跳转访问相关网页，是否存在借助未授权游戏推广平台、使公众混淆平台与游戏权利方之间关系，是否存在提供储存功能及端口、储存游戏用户的账号密码，是否存在危害用户数据安全等情形。如相应游戏已取得授权，且“云游戏”平台的相关操作在授权范围内，则上述情形构成不正当竞争的风险将大大降低。

（三）平台数据保护的合规

网络游戏的盈利不单单在于提供的游戏服务，用户流量、数据很大程度上才是这个市场真正的资本，而这些数据同样应该纳入到“云游戏”平台的合规管理范畴之内。用户在通过“云游戏”平台操作游戏的过程中会产生不同的数据，包括游戏人物角色注册信息、美术形象和特征（如级别、经验值、技能等）等游戏数据，以及用户注册的账户信息、真实姓名、充值消费信息等用户数据。“云游戏”平台应注重其收集、使用相关数据的行为及已收集数据管理的合规性，如：需收集个人信息时，应当对收集、使用信息的目的、方式、范围等进行明示，并保障用户的自主选择权，不得违背用户自主意愿、强迫接受个人信息收集请求，严格管理对于个人身份证号、银行账户等个人敏感信息的传输和存储，不在用户注销账户时设置障碍，注意对已收集数据的安全保护等。特别是，如果“云游戏”平台可以向全球范围内的用户提供服务，还需要遵循各地区具体的数据保护规定。

结语

数字经济发展趋势下，以技术为依托的“云游戏”模式，已经成为各大游戏企业争相布局的热门赛道，随着“云游戏”产业的发展，“云游戏+广告”、“云游戏+直播”、“云游戏+教育”等多领域的场景探索也将逐步加速，在创造新的产业价值的同时，势必也会带来一系列侵权纠纷及违规监管的几何式增长。只有未雨绸缪，对“云游戏”平台的商业模式及运营内容进行合规管理与把控，才能确保平台业务的平稳、快速启航，推动构建全新的健康的产业生态，实现5G时代的共治、共享！

陈宇，京都律师事务所高级合伙人。深耕民商事、刑事案件十几年。运用金融与资本市场、TMT、知识产权等领域的大量法律服务经验，为企业治理结构设计、规范运营、公共关系管理及危机处置提供综合法律服务，避免企业、股东及高管承担企业经营过程中出现的民商事赔偿、行政处罚、刑事控诉等风险。

任视宇，京都律师事务所合伙人，任律师自从业以来便将自己定位于诉讼业务与非诉业务均衡发展的综合型律师，承办并参与了大量的民商事诉讼、仲裁及刑事诉讼辩护等案件，同时为多家公司提供日常法律顾问工作，其中涉及金融业、投资、互联网、影视娱乐传媒等行业，具备提供综合法律服务的能力。

林琳，京都律师事务所律师，毕业于中国人民大学。自从业以来，为多家企业提供首次公开发行股票并上市、全国中小企业股份转让系统挂牌、重大资产重组等资本市场法律服务，同时擅长将诉讼与非诉经验相结合，为企业起草审核日常业务及融资合同，并为企业规范运营提供风险把控，同时在民商事诉讼领域也具备丰富的实践经验。

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