广告法苑 | 虚假广告谁来证明：广告主与市场监管部门的举证责任分配

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　　在查处虚假宣传、虚假广告案件执法实践中，经常碰到的一个难题是，在当事人无法证明宣传广告内容真实性的情况下，执法机关是否可以直接推定为虚假宣传或虚假广告？在理论界和实务界一直争论不休。

　　本文原载于《现代广告》第18期，订阅杂志本公号回复“订阅”，或点击文末图片进入官方微店购买。本栏目欢迎广告法、政策监管等方面研究内容投稿。

　　一、基本案情

　　2015年12月3日，工商东宝分局接群众举报称“荆门市东方百货大厦、湖北金城大厦实业有限公司销售的AB内裤有虚假宣传行为，希望查处”。次日，工商东宝分局的执法人员对荆门市东方百货大厦AB专柜销售的AB弹力棉抗菌裤进行了现场检查，发现其包装上有关标注内容涉嫌虚假宣传，遂于12月7日立案调查。12月21日，执法人员对湖北金城大厦的AB专柜销售的AB弹力棉抗菌裤进行了现场检查，发现其销售的AB弹力棉抗菌裤同样涉嫌虚假宣传。

　　2016年1月12日，工商东宝分局要求AB公司提供涉案产品包装上宣传内容所对应的证明材料及其他资料。1月15日，AB公司代理人提交了相关材料并接受询问。结合执法人员对涉案产品的荆门地区代理商法定代表人所做的调查笔录，工商东宝分局认为，AB公司在涉案产品包装上标注对比性图案，以及文字“普通内裤在穿着数小时后，关键部位受到温度及湿度的双重影响细菌呈几何递增”，但不能提供相应的证明材料，易引发消费者对普通内裤的不良联想，贬低了同行业的竞争者；在涉案产品包装上标注“高效抗菌效果高效迅速”、“可靠21年全球领先抗菌技术的成熟运用”等内容，但不能提供相应的证明材料，易使消费者产生误解，误认为其产品技术先进、性能良好、效果快速。上述行为均是为扩大市场销售份额、增加交易机会而采取的虚假宣传。2016年5月13日，工商东宝分局作出行政处罚决定，责令AB公司停止违法行为，消除影响，并处罚款10万元。

　　后AB公司不服，申请复议，市工商局复议决定维持工商东宝分局的行罚决定。AB公司不服，诉至法院，一审、二审法院均判决驳回AB公司的诉讼请求。

　　（案例来源：湖北省荆门市中院（2017）鄂08行终15号行政判决书）

　　二、主要争议

　　在查处虚假宣传、虚假广告案件执法实践中，经常碰到的一个难题是，在当事人无法证明宣传广告内容真实性的情况下，执法机关是否可以直接推定为虚假宣传或虚假广告？在理论界和实务界一直争论不休。

　　第一种观点认为，不能直接推定，在当事人不能直接证“真”的情况下，执法机关还需要提供证据证“伪”。本案当事人AB公司即持这一观点。

　　AB公司上诉称，该公司并不存在虚假宣传的违法行为，理由如下：涉案产品的AB抗菌技术成果归属于中国纺织大学。1987年中国纺织大学等三方合资组建昆山AB医保有限公司（AB公司前身），约定中国纺织大学以“中纺AB抗菌防臭纤维及织物技术入股，不再向其他企业提供该技术”。该技术在1988年第十六届日内瓦国家发明和新技术展览会上荣获金奖和人类保健大奖，1989年获国家发明三等奖。1989年12月，江苏省科学技术委员会对AB公司生产的AB抗菌防臭布及系列产品进行科学技术成果鉴定指出：研制成功的改性纤维的织物产品，填补了国内空白，在国际上处于领先地位，它与一般药物整理抗菌防臭织物相比，具有抗菌谱广、高效，更具耐洗长效，抗菌率高的特点。其抗菌效果经上海市第二医科大学微生物教研室测定，对金黄色葡萄球菌等十四种细菌抗菌率在98%以上，经各级医院临床使用，一致认为对抗菌、止痒、防臭、消炎等方面有显著疗效。另外，1990年，AB公司生产的AB抗菌防臭系列保健产品被国家科委列为国家级重点新产品。在以上大量证据面前，工商东宝分局认定AB公司存在虚假宣传，依据不足。根据行政诉讼法关于举证责任倒置的规定，工商东宝分局应举证证明AB公司的抗菌技术在国际上已不再领先的证据，但该局并无任何证据。

　　第二种观点，可以直接推定，在当事人不能直接证“真”的情况下，执法机关可以直接推定广告宣传内容虚假。本案中，执法机关和两级法院均持这一观点。

　　针对AB公司的上诉理由，二审法院认为，AB公司存在虚假宣传行为。

　　第一，从工商东宝分局作出的行政处罚决定书可以看出，工商部门并没有否认涉案产品具有抗菌性，而是认为AB公司在涉案产品包装上的部分宣传内容属于引人误解的虚假宣传。AB公司在涉案产品包装上宣称“普通内裤在穿着数小时后，关键部位受到温度及湿度的双重影响，细菌呈几何递增”，则AB公司应当有科学的实验数据证实不同材质的内裤，在温度、湿度的影响下，滋生细菌的种类及细菌数量发生的变化。AB公司在无其他内裤相关数据和科学依据的情况下，在涉案产品包装上片面地将AB内裤与普通内裤的细菌数量进行对比，容易让消费者对普通内裤造成的危害产生误解，贬低了其他内裤的性能，属于以虚假宣传方式进行不正当的竞争。换言之，AB公司可以有依据地宣传涉案产品的抗菌性，但不能无依据地宣传其他产品的危害性。

　　第二，AB公司在涉案产品包装上宣称“21年全球领先抗菌技术的成熟运用”依据不足。虽然AB公司的抗菌技术自1988年以来一直领先全球并非完全不可能，但众所周知，科学技术的发展日新月异，即便AB公司于1988年获得上述奖项，距工商东宝分局作出行政处罚的时间已近三十年，不足以说明其抗菌技术目前依然领先。AB公司若认为其抗菌技术至今仍在全球领先，应以当前的技术状况作为依据。从举证责任讲，根据《反不正当竞争法》第九条的规定，不得进行虚假宣传是经营者的法定义务，故在工商东宝分局认定AB公司宣称其抗菌技术21年领先全球构成虚假宣传的情况下，应由AB公司承担举证责任。因此，AB公司在涉案产品包装上宣称“21年全球领先抗菌技术的成熟运用”，足以让消费者对其产品的地位产生误解，属于《反不正当竞争法》第九条第一款所规定的虚假宣传。

　　三、分析点评

　　上诉两种观点，哪种观点更可取？需要结合举证责任分配的一般理论、《行政处罚法》、《广告法》的相关规定来分析。

　　（一）行政处罚程序中举证责任的一般原则

　　从理论上说，举证责任有两层含义，即行为责任和结果责任。行为责任是指提供证据证明其主张的责任，又称为主观的举证责任或形式上的举证责任。结果责任又称为败诉风险责任或客观的举证责任，是指负有举证责任的人员在不能提供足够的证据证明其主张的案件事实时所要承担的不利后果的风险。

　　从总体上说，举证责任的基本原理仍然是“谁主张谁举证”。从举证责任产生以来，到目前为止占主流地位的还是谁主张谁举证，在民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼、行政程序中都是基本原则，这是在综合了各种程序价值之后确定的责任。

　　行政处罚程序中，一般由行政机关负举证责任。《行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”这是第一种观点的主要依据。

　　由行政机关负举证责任，是“谁主张谁举证”原则在行政处罚程序中的具体体现。行政处罚程序中，之所以强调一般由行政机关负举证责任，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，考量因素主要有三：一是行政机关掌握公权力，一般来说举证能力更强大；二是国家推定公民和社会组织行为合法，不自证其罪；三是避免行政权力的滥用。

　　另外，还需注意区分行政处罚中的举证责任与行政诉讼中的举证责任。行政处罚中的举证责任，围绕的中心任务是证明行政相对人的行为是否合法。行政诉讼中的举证责任，围绕的中心任务是证明行政机关的行政处罚行为是否合法。行政处罚中的行政机关兼具“裁判员”与“运动员”身份，举证责任配置较为复杂。行政诉讼中法院审查查的重点是行政机关是否满足行政处罚程序中的证据规则，而不是要求行政机关满足诉讼规则。本案中，AB公司根据行政诉讼法的规定，主张工商东宝分局应举证证明AB公司的抗菌技术在国际上已不再领先的证据，实际上是混淆了行政处罚中的举证责任与行政诉讼中的举证责任。

　　由行政机关承担举证责任这一一般原则，并不排除行政相对人和第三人在特定情况下担负相应的举证责任，单行法可以对当事人和第三人的举证责任作出特别规定。

　　（二）广告法的特别规定：广告主负责原则

　　新《广告法》第四条第二款规定，“广告主应当对广告内容的真实性负责。”规定了广告主应当对广告内容的真实性负责的积极作为义务。经营者采取广告之外的方式实施商业宣传时，对其宣传内容的真实性负责，也是《反不正当竞争法》的应有之义。广告主应当对广告内容的真实性负责，常被概况为广告主负责原则。这一原则可以从以下几个方面理解把握：

　　第一，广告主负责原则是广告法对广告主规定的特殊严格的注意义务。新《广告法》第四条、第八条、第十一条等多个条款都要求广告主在发布广告之前，对广告内容的真实性进行积极的、严格的自我审查。新《广告法》第三十四条规定，广告经营者、广告发布者也需进行事前审核。作为广告真实性第一责任人的广告主，在发布广告前，完全应当、而且可以确保广告内容的真实性，并将佐证广告真实性的书证、物证或视听资料等证据形式保留下来，供各方查证，无证据不得宣传。

　　有观点认为，广告主负责原则与行政处罚程序中当事人或者有关人员应当如实回答询问义务类似，不能据此认为广告主承担举证责任。当事人拒不配合拒不供述的情况下，不能推定当事人违法，违反广告主负责原则，也不能推定广告主存在虚假广告。这一观点是错误的，它混淆了行政相对人事前的积极作为义务与行政处罚程序中的协助义务。

　　《广告法》第五十一条规定，“市场监督管理部门依照本法规定行使职权，当事人应当协助、配合，不得拒绝、阻挠。”这是关于当事人协助、配合调查义务的规定。协助义务仅产生于行政处罚程序之中，是与案件实体事实合法与否无关的义务，违反协助义务的不利后果也是独立于原行政处罚程序的。

　　第二，广告主负责原则要求广告主在行政处罚程序中承担证“真”的举证责任。广告主负责原则是“谁主张谁举证”原则在广告法中的具体体现。在承担举证责任原则上，对一个消极的主张或否定性的事实主张是无法承担举证责任的，因为对消极事实的证明难度非常大。承担举证责任的主张者应是一个积极的主张者。在广告法中，广告主正是这个积极的主张者。本案中，主张者应该是AB公司，“普通内裤在穿着数小时后，关键部位受到温度及湿度的双重影响细菌呈几何递增”、“高效抗菌效果高效迅速”、“可靠21年全球领先抗菌技术的成熟运用”等内容是其主张，根据“谁主张谁举证”原则，AB公司应该对其宣传内容的真实性承担举证责任。

　　有观点认为，广告主负责原则与行政处罚程序中当事人的陈述、申辩权类似，不能据此认为广告主承担举证责任。这一观点是错误的，它混淆了当事人的举证权利与举证责任。《行政处罚法》第三十二条规定了当事人进行陈述、申辩、提供证据的权利。当事人当然可以选择放弃该权利，并可能因此承担一定不利后果，但这种后果与举证责任意义上的后果并不相同。广告主负责原则是一种义务而不是权利，尽管广告主举证权利与举证责任在具体内容上可能会存在一定重合，但二者在本质上还是不同的。

　　第三，广告主如不能履行证“真”的举证责任，可推定宣传内容虚假。因为广告主对于广告内容的真实性最清楚，距离证据最近，获取证据最方便，在没有充分证据的情况下乱说当然要承担不利的法律后果。广告法第四十九条授权市场监管部门在广告监管中可以要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件。执法人员在执法实践中，有初步证据或者根据日常经验法则怀疑某广告内容涉嫌违法时，可要求当事人限期提供有关证据，如果当事人无法提供相应证据，就需承担不利的法律后果，可推定相关宣传内容虚假。这并不是举证责任倒置，而是不能履行证“真”的举证责任的必然不利后果，是“谁主张谁举证”原则的体现。宣传内容的真与伪是事实的两面，在一个案件中，对同一个待证事实，不可能既由当事人承担证“真”的举证责任，又由行政机关承担证“伪”的举证责任，而只能由一方承担举证责任。设定举证责任的主要原因就在于要在案件真假虚实难以判断的情况下，由负举证责任的一方承担举证不能的不利后果。如果当事人和行政机关双方对同一待证事实均承担举证责任，就无法实现这一目的。

　　最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定，“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”也有观点据此认为，当事人在行政程序中负有举证责任，并应承担举证不能的不利后果。这一观点是错误的，它混淆了行政处罚中的举证责任与行政诉讼中的举证责任。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定，属于对当事人滥用举证权利的限制，或者属于在当事人举证权利上附加的一种义务，防止当事人在行政诉讼中搞证据突袭。其目的在于督促当事人在行政程序中及时、全面的行使举证的权利，协助行政机关查明事实。并不能据此反推当事人在行政程序中负有举证责任。

　　第四，广告主负责原则这一特殊规定是由虚假广告案件特殊性决定的。广告法修订期间，《广告法（修订草案）》（征求意见稿）第三十三条曾拟规定，“广告主应当确保广告内容真实，并对其提供的证明文件的真实性负责。广告主依法应当提供证明广告内容真实性的证明文件而不提供的，视为广告内容不真实。”但是，正式通过的广告法删除了上述的表述。从理论和实践而言，征求意见稿关于广告虚假的推定规定是合理和必要的。因为，在虚假宣传、虚假广告问题上，再强大的政府机构也不如广告主自己举证能力强。让执法机关去承担广告内容证伪的责任，不但要耗费很长时间，成本高昂，而且效果也不佳。让广告主承担举证责任，可以节省举证成本，提高执法效率，大大减少举证不能的情况的出现。举证责任制度还具有导向功能，即通过分配责任来贯穿一种价值导向。当推定宣传内容合法与保护消费者知情权发生冲突的时候，解决的方法只能是让广告主对广告内容的真实性负责，这是保护消费者知情权免受欺骗误导的必然要求。

　　综上，鉴于广告主负责原则这一广告法的特别规定，本案中第二种观点更为可取，在当事人不能直接证“真”的情况下，执法机关可以直接推定广告宣传内容虚假。

　　（三）虚假宣传/广告行政处罚案件中市场监管部门的举证责任

　　在虚假宣传/广告行政处罚案件，市场监管部门既有审查当事人证据的责任，也有自身的举证责任，二者常常交织在一起。在强调广告主负责原则的同时，市场监管部门也需承担相应的举证责任。广告主的举证责任主要在广告宣传内容真实性方面，在案件的其他方面，市场监管部门仍需承担查明案件事实的举证责任。主要包括：

　　第一，市场监管部门应查明案件基本事实。主要应查明：（1）何人，包括宣传内容是由谁实施的，实施人的基本情况，是否具有行为能力等情况，以确定责任主体；（2）何时，包括宣传广告发生时间、持续时间、发现时间等情况，以确定追诉时效、法律适用；（3）何地，包括宣传广告的实施地、影响范围等情况，以确定是否具有地域管辖权；（4）何事，包括宣传广告的具体内容，是广告还是非广告，何种广告等情况，以确定是否属于职权管辖范围、适用什么法规；（5）何情节，是何事的具体化，包括案件的起因、经过、结果、影响，当事人的主观过错情况、是否初犯等具体情况，应尽量详细、准确，以确定量罚尺度。

　　第二，市场监管部门应根据查明的事实向当事人阐明其举证责任及无法举证可能承担的不利后果。从保护当事人合法权益的角度而言，向当事人阐明其对广告宣传内容负有证“真”的举证责任以及不充分举证可能承担的不利后果，是市场监管部门的义务和责任。同时，根据新《广告法》第四十九条，求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件也是市场监管部门的权力。市场监管部门依法要求当事人就虚假宣传、虚假广告举证时，对当事人的举证期限要求应当合理，应当考虑当事人举证的难易程度，给与合理的举证期限，不能故意刁难当事人。

　　第三，市场监管部门应当事人提供的证据履行审查责任。这是审查责任，并不是举证责任。市场监管部门应当事人提供的证据从形式和内容上进行全面审查，重点审查能否证明宣传内容的真实性、是否具有法定的减轻从轻情节等。如果当事人提供的证据不能证明宣传内容的真实性，可以推定宣传内容虚假。本案中，办案机关在全面审查AB公司提供的证据材料之后，认为AB公司提供的证据不能证明其广告宣传内容的真实性，推定其内容存在虚假和误导情形。

　　第四，市场监管部门对当事人提供的证据进行反驳的，需承担相应的举证责任。对宣传内容的真伪，首先由当事人承担举证责任，但在一定条件，举证责任可以向市场监管部门转移。比如，当事人提供了比较充足的证据，在形式上可以证明宣传内容的真实性情况下，市场监管部门仍然怀疑宣传虚假，但通过形式审查和书面审查又无法否定证据的有效性时，证明宣传内容虚假的责任就转移到了市场监管部门，市场监管部门需通过实质调查，以确实的证据证明当事人提供的证据不能采用或者当事人的宣传内容虚假。对于客观上有途径证明广告宣传内容虚假的，执法机关也可以依职权进行调查取证，直接证明广告内容虚假，这样对于当事人的说服力更强。

　　《现代广告》杂志社出品

　　文 | 何茂斌，作者就职于天津市市场监管委 反不正当竞争处，本文仅代表作者个人观点。

　　编辑排版 | 吕加斌