德国:量刑建议被视为适当量刑上限

陈岚

□检察官就具体案件提出量刑建议不仅是对国家刑罚权的宣示,还起到了保障被告人量刑辩护权利、监督法官量刑的作用。虽然法官并不会受到量刑建议的拘束,但是在德国的司法实务中,检察官的量刑建议经常被视为适当量刑的上限,法官倾向于采纳检察官的量刑建议或者在量刑建议的刑期之下判刑。

德国是大陆法系国家的典型。其刑事诉讼制度有着复杂的根源,曾经受到罗马法、意大利法、法国法和英国法的影响。法国拿破仑《刑事诉讼法典》一经问世,就在普鲁士邦直接被引进并适用到1849年。1848年德国的各个邦开始制定适用于各邦的新刑事诉讼法。1871年德国统一之后,在对英国、法国刑事诉讼制度的借鉴问题展开多方讨论的基础上,于1877年出台帝国《刑事诉讼法典》。该法典没有照搬法国的预审法官制度和英国的陪审团制度,而是实行参审制和陪审制并行的双轨制,同时将起诉与否的决定权完全赋予检察官。德国现行《刑事诉讼法》即是在1877年《刑事诉讼法典》基础上历经多次修改而成。该法废除参审制与陪审制并行的双轨制,确立了单一的参审制,并赋予检察官起诉与否的自由裁量权,在普通程序之外还创立处刑命令程序、保安处分程序、快速审理程序等特别程序,以及在第一审程序中增设了刑事协商制度。

德国检察机关在多个方面有别于法国。它既不属于行政机关,也不属于第三种权力机关,是介于二者之间的独立的司法机构。德国检察机关设置于各级法院内,实行审检合署制。对外或对内,各级检察院坚持检察长负责制,每位检察官只是检察长的代理人,对于检察长的指示和命令,每一位具体经办案件的检察官原则上必须遵照执行。在刑事诉讼中,德国检察官并非“当事人”,而是“法律真实的维护者”,以维护法律真实和法律公正为己任,“一如法官均有追求真实性和公正性之义务”。基于此种角色和任务,检察官不特为不利于被告人之资料的收集,对于有利于被告人之资料也需调查(德国《刑事诉讼法》第160条第2项)。德国刑事审判奉行严格的不告不理原则,“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更,并且给予他辩护的机会的,对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决”(德国《刑事诉讼法》第265条第1款)。这项规定同样适用于在审判过程中才发现的刑法特别规定的可提高可罚性的情节和情形的变更(德国《刑事诉讼法》第265条第2款)。因此,德国检察机关在提起公诉时,在起诉书中必须“写明被诉人、对他指控的行为、实施行为的时间和地点、犯罪行为的法定特征和适用的处罚规定”(德国《刑事诉讼法》第200条)。“有特殊法律效果时,例如特别重大之案件或依刑法第44条,第69条之刑罚”,检察机关在起诉书中“亦应叙述之”(即提出量刑建议)。起诉书对犯罪行为的指控属于定罪请求权的内容,对于本案“适用的处罚规定”的援引或“特殊法律效果”的叙述属于量刑请求权的内容,两者均限定了法院的审理范围和裁判范围。起诉书援引的“处罚规定”尽管通常以刑法条文形式表现出来,但是其中包含着检察机关概括的量刑建议。德国检察官的量刑建议不仅体现在起诉书中,而且体现在法庭辩论的意见中(德国《刑事诉讼法》第258条)。甚至,“不管是在审判程序中或审判程序外,在法院为任何裁判之前,检察机关均应有机会为书面或口头之陈述”。只要能够维护法律的真实和公正,那么这种陈述就可以是不利于被告人的陈述,也可以是有利于被告人的陈述;可以是事实认定的陈述,也可以是法律适用的陈述;可以是定罪意见的陈述,也可以是量刑意见的陈述。申言之,依据德国《刑事诉讼法》第265条、第258条的规定,若检察机关在庭审过程中没有提出量刑建议,被告人没有得到相应的量刑辩护机会,法院不得判处比起诉书写明的“处罚规定”或表明的法律观点更重的刑罚。德国法院的刑事判决书必须载明量刑理由(德国《刑事诉讼法》第267条),包括载明检察官对于被告人的前科、人格和量刑的陈述以及辩护方的量刑观点。因此,检察官就具体案件提出量刑建议不仅是对国家刑罚权的宣示,还起到了保障被告人量刑辩护权利、监督法官量刑的作用。虽然法官并不会受到量刑建议的拘束,但是在德国的司法实务中,检察官的量刑建议经常被视为适当量刑的上限,法官倾向于采纳检察官的量刑建议或者在量刑建议的刑期之下判刑。相关统计数据表明,检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大都较为接近,在570个案件中,与检察官建议的刑罚相比,法院判刑较重的占8%,判刑较轻的占63%。德国检察机关在普通程序中可以提出量刑建议,这是不容置疑的。

德国检察机关还可以在处刑命令程序中提出量刑建议,并且检察官的量刑建议在处刑命令程序中起着至关重要的作用。德国的处刑命令程序是指检察机关认为对于可以科处资格刑、罚金刑和一年以下有期徒刑之缓刑的轻微案件毋庸经审判程序之必要,而向管辖法院提出处刑命令的申请,即以处刑令申请代替起诉书,法院采取书面审理方法,依据检察机关提出的书面材料和量刑请求,以处刑令代替判决书而进行的程序。在处刑命令程序中,检察官提出的处刑令申请“应当写明要求判处的法律处分”(德国《刑事诉讼法》第407条)。由于这种“判处法律处分的要求”不具有对于管辖法院的约束力,所以是建议性质,属于量刑建议。对于检察官的处刑令申请,如果法官认为无疑虑,则应该签发处刑令。如果法官认为检察官的量刑建议不适当,可以让检察官调整量刑建议,但是如果检察官坚持自己的量刑建议,法官只能将案件转换至适用普通程序审理,而不能径行修改检察官的量刑建议后再签发处刑令(德国《刑事诉讼法》第408条第3款)。在德国的司法实务中,法官和检察官一般都会就处刑令上的内容尽量达成一致,法庭很少拒绝检察官的处刑令申请。根据德国联邦统计局的数据,2010年检察官申请533732件,法庭拒绝采用1073件,2011年检察官申请538739件,法庭仅拒绝661件。所以,在处刑命令程序中,检察官大多数情况下都可以决定案件的量刑。对于法院签发的处刑令,被告人可以表示不服,被告人提出异议时,案件则转为普通程序审理。德国的处刑命令程序是言词辩论原则的例外,在德国有非常高的适用率,根据2008年至2011年德国联邦统计局数据显示,适用处刑命令程序的案件和适用法庭审理程序的案件数量大致持平,都为全部办结案件的11%左右,另外超过50%的案件都是以撤销案件而终结(包括不起诉)。近年来,检察官申请处刑令案件的比例处于比较稳定的状态。笔者查阅德国联邦统计局2019年度数据,德国检察院2019年度全年办结案件4938651件,其中申请处刑令的案件为547665件,申请处刑令案件占到全部办结案件的11.08%。

德国检察机关在刑事协商程序中也扮演着重要的角色。长期以来,基于职权主义的理念,德国并未规定类似辩诉交易的制度。然而,至少从上世纪70年代以来,德国的刑事诉讼实践一直就存在着事实上的协商,检察官所拥有的起诉与否的自由裁量权为开展辩诉交易提供了可能性。一如德国学者所言:“在近十五年以来,在刑事程序中就出现了对于一定案件由辩护人、检察官和法官之间就认定有罪、量刑问题达成协议的情况,并且在所有的程序阶段,也就是说不论是在侦查程序阶段,还是在开庭审理阶段,或是在法律救济诉讼程序阶段,都可以达成这样的协议。达成的协议,不仅对检察院和法院的决定、裁判产生影响,而且在某种意义上还具体操纵了这些决定、裁判。”为了将这种事实上的认罪协商纳入法治化轨道,德国于2009年将协商程序正式确定在刑事诉讼法中。尽管此次修法争议不断,但是2013年3月19日德国联邦宪法法院一锤定音,判决此条有效。德国对认罪协商制度的引入采取了相当审慎的态度,与大多数国家的认罪协商程序不同,其协商程序是一种“辩审协商”,在协商程序中起主要作用的是法官。法官会在协议中给出适用刑罚的上限和下限的量刑建议,如果被告人和检察官同意法院的提议,协议即成立(德国《刑事诉讼法》第257c条第3款)。然而,实际上检察官很少不参与协商程序,正如德国慕尼黑大学Bernd schünemann教授在其2016年发表的《后现代刑事诉讼中的检察官地位》一文中所表示的那样,因为侦查卷宗成为法院唯一的判断依据,面对检察官的异议,协商根本不能进行。因此,在刑事协商程序中,检察官是当然的程序主体,对于该程序中的量刑,检察官当然可以发表意见。

(作者分别为武汉大学法学院教授、硕士研究生)