招标代理费由中标人支付的法律性质与规制

招标代理收费是指招标代理机构接受招标人委托，从事编制招标文件（包括编制资格预审文件和标底），审查投标人资格，组织投标人踏勘现场并答疑，组织开标、评标和定标，以及提供招标前期咨询和协调合同签订等业务所收取的费用。根据国家发展改革委办公厅《关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格[2003]857号）的规定，“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定。”即招标人、招标代理机构与投标人可以约定招标代理费由中标人支付。但对由中标人支付招标代理费的法律性质，理论界和实务界争议颇多。本文将从法律性质和实务操作两个层面进行探讨，希望借此厘清法律关系，更好地指导实践。

下面笔者首先介绍下实践中业界人士针对上述情形所持的几种主要观点。

(1）构成债务转移。一部分专家认为，招标人与招标代理机构为委托合同的当事人，但如果招标文件规定由中标人支付招标代理费，中标人投标时予以响应的，可视为三方当事人均同意由中标人支付招标代理费，则在法律上构成了债务转移，即招标人将委托合同项下的部分债务（即招标代理费的支付义务）转移给了中标人。由于招标人由此不再承担支付的义务，中标人就成为该义务的最终承担者，学理上将此情形称为“免责的债务承担”。此时，中标人也成为委托合同的当事人之一，并独立承担支付服务费的义务，招标代理机构可依据委托合同、招标文件及中标人的投标文件向中标人收取服务费。笔者认同此观点。

(2）属于第三人代为履行。另一部分专家认为，根据《合同法》第六十五条的规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”而招标人与招标代理机构约定招标代理费由中标人支付，正是基于上述规定的“第三人代为履行制度”，属于“由第三人履行的合同”。

(3）其他观点。还有个别专家认为，招标代理费由中标人支付的做法有违公平原则，招标代理机构是为招标人服务，将招标人本应承担的招标代理费转嫁给中标人，其约定的法律效力值得质疑。

法律分析

中标人支付招标代理费在法律性质上的争议主要集中在是构成债务转移还是属于第三人代为履行上，笔者认为，需要结合二者的区别进行综合判断。

债务转移和第三人代为履行的区别主要有以下三个方面：一是债务转移时，债务人应征得债权人的同意。在第三人代为履行的情况下，债务人同意第三人代替其履行债务即可，不必经债权人的同意。二是在债务转移的情况下，债务人全部转移义务后就退出了原合同关系，第三人成为合同新的债务人。在债务人部分转移义务时，第三人加入原合同关系中，和债务人共同履行义务。第三人代为履行时，第三人并未加入合同关系中，债权人不能把第三人作为合同的主体，直接要求第三人履行义务。三是在债务转移后，第三人成为合同关系的当事人，如果债务人未能按照合同约定履行，债权人可以直接请求第三人履行义务，而不能再要求原债务人履行。在合同义务部分转移的情况下，债权人可以要求债务人和第三人中的任何一方履行。在第三人代为履行的情况下，第三人履行有瑕疵的，债权人只能要求债务人承担违约责任，而不能要求第三人承担违约责任。

招标代理费由中标人支付，若因招标人、中标人的原因发生废标、招标失败或中标人不自觉支付招标代理费等情形，各方容易产生争议。为了有效维护各方的合法权益，笔者建议招标投标各方在实务操作中要注意把握以下要点。

(1）遵循诚实信用原则，全面适当履行义务。招标人在编制招标文件时，要明确规定招标代理费由中标人支付，并规定具体数额标准或计算方法，以及支付方式，并作为招标文件的实质性要求提请投标人在投标报价时充分考虑。

(2）合理确定服务价格，充分考虑风险。根据国家发展改革委2015年2月发布的《关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》（发改价格[2015]299号），自2015年3月1日开始，招标代理费不再实行政府指导价，改为市场调节价。对框架采购项目，由于最终交易价款需待全部订单签订完毕才能确定，若按照1980号文的收费标准，因框架合同履行时间跨度大，难以及时确定招标代理费，会影响招标代理费的及时收取。一旦中标人破产或发生经营风险，将给招标人造成损失。因此，招标人与招标代理机构应结合服务成本，合理、及时地确定服务总价，确保在招标投标活动结束后一定期限内完成招标代理费的收取。

(3）完善合同条款，明确各方责任。对招标人与招标代理机构签订的招标代理合同，应明确发生招标失败、招标人取消中标人中标资格、中标人放弃中标资格等情形时招标代理费的支付主体及支付标准等。另外，对招标人与中标人签订的合同，应结合招标代理费由中标人支付的实际情形，增加明确招标代理机构支付招标代理费数额标准或计算方法、支付方式的条款，以及逾期支付的违约责任。一旦中标人未按约定向招标代理机构支付招标代理费，招标人可予以追偿。

(4）其他注意事项。对于因中标人或其他投标人的原因造成取消其中标资格或否决投标的，招标人依法没收的投标保证金可用于向招标代理机构支付服务费。给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。