《庭前会议指引》｜打造一部工具性的刑事辩护教科书

徐昕、肖之娥：《庭前会议指引》，法律出版社2020年10月

一部值得刑辩律师连同案卷携带到法庭的书

一部公检法需要参考并认真对待的书

一部中国特色的刑事辩护教科书

扉页：宣告无罪

本书封面，系根据芜湖案休庭后场景绘制

扉页，系根据吉林王成忠案庭外合影绘制

均为画家王齐云作品

序

打造一部工具性的刑事辩护教科书

刑事辩护涉及公民的自由和生命，是律师工作中最具挑战性、最展现能力和技巧的领域，被誉为律师业务的皇冠。对我们而言，每一起案件都是一项重大课题，无论案件大小，案情繁简，收费多少，耗时长短，我们都要精心准备，研究到极致，并在法庭全力以赴，认真辩护，有时还要庭内辩护庭外呐喊。

本书旨在将我们刑事辩护的经验和教训，庭前的精心准备，庭审时的积极应对，分门别类，提炼整理，汇编出版，供律师同仁从事刑事辩护时参考，希望对同行有所助益。说到经验，均是我们针对实践中遇到的真实问题，总结出发挥过积极作用的应对技巧。说到教训，是指问题处理的效果不够理想，还可以更完善的方面。这并非谦虚，法治建设尚在路上，刑辩的艰难众所周知，刑辩界没有常胜将军，失败不可避免，谁手中没有蒙受冤屈的当事人？

检察官、法官自然希望了解辩护人一步步如何出牌。本书亦可为之提供信息披露。刑事辩护不是突袭，不是炫技，而应当以充分发现事实、尽可能接近正义为目标。故根本而言，控辩审三方知已知彼，更有利于案件的公正解决和公平正义的实现。刑事辩护的理念既有对抗，也要合作，至少在多数案件中，控辩双方有可能超越对抗，寻求共识。我们的分享，即为沟通案件之要约。

刑事辩护，既需防守，也要进攻。进攻是最好的辩护。因为刑事辩护，尤其是无罪辩护，是逆转性的工作，需要彻底扭转公检法先前的定论，没有进攻不足以颠覆，故本书不免带有较强的“进攻性”。进攻与防守，对抗与沟通，是刑事辩护不可分割的两面。

我们断言，法学教育应当也必然转向以实践为中心，法科学生有必要学习法庭技巧和刑辩技艺，为今后的法律职业做好充分的“战斗”准备。即使在课堂，法科学生也可透过本书了解刑事辩护的真谛，刑辩不是传统教科书中那般轻描淡写，不是法条的堆砌，不是概念和理论的推演，而是以正义和人权之名，惊心动魄的搏击，是罪与非罪、罪重与罪轻、自由与监禁、生与死的较量。本书也适合民商事律师、行政律师、非诉律师、当事人出席法庭参考，当然也适合关注法治的普通民众阅读。

本书按刑事辩护的时间顺序，从法理、规则和案例三层次进行梳理。法理，不是形而上的理论，没有空洞的概念和无关的议论，而是辩护人可以运用的知识和技巧，是法庭常见问题的归纳和应对。规则，是检方指控、律师辩护、法庭裁判的法律依据，我们针对不同阶段的具体问题，尽可能全面汇集相关法律、法规、司法解释和规范性文件，令此书足以作为法庭辩护中临场应对的速查资料和工具书。本书规则部分，均使用规则全称，方便查阅和引用。案例，是律师运用知识和技巧进行辩护的实例，平静的叙述背后，是为自由和生命而呐喊。其中大部分匿名处理的案件，皆为徐昕律师团队的实战案例，还有部分同行公开发布的案例，实名的案件来自中国裁判文书网等公开资料。法理和案例部分，对常用规则使用简称，简称在《缩略语表》部分示明。法院、检察院也使用简称，如最高法院、最高检、江苏高院、江苏省检、无锡中院、梁溪区法院、梁溪区检察院。

作为辩护人出庭的指引，本书归纳的常见问题和应对策略多涉及程序问题。程序辩护和实体辩护同样重要。实体辩护因个案而异，变化万千，不可能在本书中一一列明。但我们仍尝试通过案例展示程序辩护与实体辩护应当如何结合，今后还将归纳整理辩护人出庭面临的常见实体问题，提出应对方案。这部分内容未来有广阔的完善空间，或可单独成书。

本书是徐昕律师团队的办案总结，因而可以视为“合作”成果，肖之娥承担了初稿的撰写工作，故共同署名，刘章也参与了少数章节初稿的写作。本书不只是我们的办案总结，也吸纳了大量律师同行的经验。基于团队辩护的理念，我们承办的多数案件，均有优秀的律师合作，每一起案件都是宝贵的学习机会。

中国辩护人如何辩护，尤其在法治建设初期的时代背景下，如何规范、高水平、低风险地进行有效辩护，是每一位刑辩律师接手案件时必须思考和选择的难题，也是所有法律人应当直面的课题。诚然，刑事辩护的经验和教训因人而异，是个案的技巧、斗争乃至血泪，点滴累积而成，融入了辩护人的品格和特性，因而也铸就每位律师独特的辩护风格。同时，刑事辩护面临的大多数问题更是共通的，故本书提炼的常见问题，多数律师很可能同样遇到，因此可以为律师办案提供参考。

我们力图将本书打造成一部工具性的刑事辩护教科书。本书展现的刑事辩护技能，法条运用和案例分析的技术，是争取和实现权利的工具，是法律人必须掌握的知识和技能，任何人都没有资格视之为“雕虫小技”。但本书并非纯粹的技术手册，不止是律师技能的工具箱。法律技术的背后，是为权利而斗争的法哲学；法理和案例的本身，都充分体现了法的精神；每一个步骤和可能的应对策略，都彰显了无罪推定、保障人权、自由至上、公正优先等法律的理念和价值。进攻型辩护就是依托高超的辩护技术，勇敢地追求自由和公正价值的典型例证。

正因基于辩护人的立场，倡导进攻型辩护，本书的部分观点不免具有一定的偏向性和争议性。但对于辩护人而言，这是校正偏差、恢复正义的必要途径。我相信，最高检编写的《公诉人出庭指南》等官方背景的书籍可能将参考本书作适当修改，我也期待未来的立法和司法解释能回应本书提出的问题。

《辩护人出庭指引》全书工程量巨大，需要长时间打磨，应知情群众和编辑的建议，我们决定先行出版《庭前会议指引》部分，以便征求意见，修改完善，并更好地锤炼《辩护人出庭指引》全书。我们也想籍此告诉大家，刑事辩护应当重视每一次辩护机会，哪怕庭前会议，都有很大的辩护空间。而本书涉及的管辖、回避、排非、申请调取和提供证据、申请证人、鉴定人出庭等问题，不仅限于庭前准备和庭前会议，也是开庭审理必须面对的重要问题。因此，许多技巧和策略可以在出庭时直接使用。

由于水平和经验有限，本书必有错漏和不足，敬请同行和读者批评指正。《辩护人出庭指引》正式出版时，我们将作必要的修改完善。未来我们也将定期修订，每两年推出新版，吸纳建议，挖掘法理，更新规则，充实案例。

案例是司法实践和律师技巧的重心，通过案例运用法理，解释规则，才能更贴切更生动更准确更有说服力。为了吸收同仁的智慧和经验，我们打算引入案例互动，欢迎律师同行和社会各届提供真实的案例，请写明适用的具体章节和主题，参考本书风格简要写作，收录后将在案例后署名。欢迎通过电邮xuxinlaw@163.com提出批评和建议，提供有参考意义的案例。

2019年8月27日

目 录

序 打造一部工具性的刑事辩护教科书

凡例

第一章 庭前会议概述

一、庭前会议的召开

二、庭前会议的参与人员

三、庭前会议的内容

四、庭前会议的结果

五、庭前会议中辩护人的职责

第二章 管辖常见问题及应对

一、没有管辖权，如何应对？

1.被告人、辩护人有权提出管辖异议

2.刑事诉讼的所有阶段都可以提出管辖异议

3.法官驳回管辖异议，如何应对？

二、职能管辖违法，如何应对？

三、级别管辖违法，如何应对？

四、地域管辖违法，如何应对？

五、违反优先管辖，如何应对？

六、指定管辖违法，如何应对？

七、违反专门管辖，如何应对？

八、法院、检察院没有认真审查案件的管辖权，是否有责任？

1.检察院审查起诉，应当与审判管辖相适应

2.法院必须审查案件是否属于本院管辖

3.法院违反管辖的规定，检察院有法律监督的职责

九、管辖错误，法院、检察院的正确做法

第三章 回避常见问题及应对

一、回避对象出现争议，如何应对？

1．回避对象包括哪些？

2．法院院长、副院长、审判委员会委员是不是回避对象？

3．检察长、副检察长、检察委员会委员是不是回避对象？

二、回避申请的时间和次数

三、应当自行回避而不回避，是否有权要求自行回避和控告？

四、回避的情形和理由

1.有利害关系或其他关系，可能影响公正审判，如何理解？

2.可能影响公正审判的“其他关系”，是否包含控告与被控告的关系？

3.特定行为，可能影响公正审判，如何理解？

4.二审法官实质性介入一审，是否应当回避？

五、回避申请被当庭驳回并不得申请复议，如何应对？

1.申请合议庭回避，法庭当庭驳回并不得申请复议，如何应对？

2.申请检察人员、检察长回避，法庭当庭驳回并不得申请复议，如何应对？

3.申请院长、审判委员会委员回避，法庭当庭驳回并不得申请复议，如何应对？

六、因院长回避等原因，法院不宜行使管辖权，如何应对？

七、其他回避问题的应对

1.同时申请检察人员、检察长回避，检察院很可能处理不当

2.同时申请合议庭成员、院长回避，法院很可能处理不当

3.申请回避，检察人员发表意见时，应提出反对，建议法庭制止

4.回避复议期间，检察人员、审判人员应当暂停履职

5.申请检察人员回避，检察院没有送达书面驳回决定属于程序违法

第四章 申请排非常见问题及应对

一、非法证据的种类

二、非法手段获取言词证据的方式出现争议，如何应对？

1.对刑讯逼供的理解出现争议，如何应对？

2.其他非法方法如何展开？

3.威胁、引诱、欺骗是否属于非法取证？

4.非法拘禁等非法限制人身自由的方法，如何理解？

三、严重违反法定程序的非法证据，应当排除

1.在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除

2.非法技术侦查所获取的证据，应当排除

3.违反法定程序获取的实物证据

4.没有立案取得的证据，应当排除

三、非法证据排除申请的提出

1.如何有效地提出排非申请？

2.提出非法证据排除申请的时间

四、庭前会议可以进行非法证据的调查程序

五、排非调查程序中，辩护人如何利用证据规则充分说理？

1.取证合法性的证明责任在检察院

2.最佳证据规则，直接证据规则：应当提供讯问录音录像

3.证明妨害规则：不提供录像，相关笔录应当全部排除

4.厘清证明对象和证明目的：讯问之外的非法取证，如何反驳公诉人？

5.根据证明责任规则，检方证明取证合法的证明责任不能转嫁给当事人

6.能否以事后证言或供述来证明先前证言或供述是否合法？

六、非法证据没有排除，如何救济？

七、同步录音录像问题的全面应对策略

（一）检察院不提供同步录音录像如何应对？

（二）《国家公诉人出庭指南》关于同步录音录像观点的反驳

1.“同步录音录像资料并非当然需要移送人民法院”，这一观点明显错误

2.“同步录音录像一般不属于证据材料”，这一观点明显错误

（三）法院决定调取证据，检察院仍不提供，辩护人如何乘胜追击？

（四）同步录音录像如何有效观看及播放？

八、其他排非相关问题的应对

1.违法适用指定居所监视居住所取得的供述如何排除？

2.重复性供述如何排除？

3.排非程序结束后，是否还可以就证据的合法性问题提出异议？

4.检察院拒不提供、法院拒不调取全部讯问笔录，如何应对？

5.监察委办理的案件，如何申请排非？

第五章 调取和提供证据常见问题及应对

一、如何自行调查取证？

1.客观证据的调查取证

2.主观证据的调查取证

3.被告人是否有调查取证的权利?

二、如何申请调取证据？

1.已经收集但未移送的证据如何申请调取？

2.尚未收集的新证据，如何申请调取？

3.为了排非，如何申请调取证据？

4.法院以辩护人可以先行调取，调取不到法院再调取为由，拒绝调取证据，如何应对？

三、申请调取证据，法院应当如何答复？

四、申请法院调取侦查机关、检察院已收集未移交的证据材料，被法院或检察院拒绝，如何应对？

五、检察院举示补充侦查之外搜集的证据，如何应对？

六、检察人员或审判人员以证据必须开庭前五日提交，不允许辩护人举示证据，如何应对？

七、检察人员或审判人员以证据来源不明、不具有合法性为由，不允许辩护人举示证据，如何应对？

八、辩护人依法向关联案件的辩护人调取案卷材料，法院认为辩护人调取证据的来源不合法，不允许出示。还认为关联案件的辩护人提供案卷，违反有关规定，对提供案卷的辩护人进行投诉，如何应对？

第六章 申请证人等出庭、申请鉴定等常见问题及应对

一、申请证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭，法院不答复，如何应对？

二、申请证人出庭，检察人员反对，审判人员不同意，如何应对？

三、申请鉴定人、有专门知识的人出庭，检察人员反对，审判人员不同意，如何应对？

四、庭外如何进攻鉴定意见？

五、申请侦查人员出庭，检察人员反对，审判人员不同意，如何应对？

六、申请鉴定、重新鉴定、勘验检查，检察人员反对，审判人员不同意，如何应对？

第七章 其他问题及应对

一、要求检察院撤诉，或要求法院直接发回重审

二、申请七人合议庭审理案件

三、申请公开审理及庭审直播

四、申请尽快开庭或延期审理

五、控方不给举证目录或提纲，如何应对？

六、法院不允许辩护人带律师助理出庭，如何应对？

七、法院限制旁听，如何应对？

八、法院剥夺辩护人的辩护资格，如何应对？

九、辩方为方便质证举证，申请法庭准备或自行携带技术设备

十、参加庭前会议的公诉人、出庭的公诉人不是起诉书上的公诉人，如何应对?

十一、提出并案处理或分案处理的意见

十二、法庭让侦查人员、鉴定人、证人等出席庭前会议，如何应对？

十三、被害人及其诉讼代理人能否参加庭前会议？

十四、被告人或辩护人发言被法官打断如何应对？

十五、庭前会议笔录是否为审判秘密，能否允许辩护人查阅？

十六、合议庭组成人员变更，如何应对？

十七、被告人其他权利的保障

姜西案庭前会议实录