通奸不构成犯罪？说说通奸罪的前世今生

很多人问，在我国现行的刑法典中有强奸罪、强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪，却没有通奸罪，难道通奸不违法，不值得处罚吗？我国的经济越来越对外开放，人民群众也愈来愈性开放，已婚男外头金屋藏娇，小三、小四、小五一大堆，已婚女勾三搭四，隔壁老王、老吴、老黄说不尽。我国刑法为啥不对通奸行为规定为犯罪，为啥刑法不保护我们的婚姻呢？

其实，通奸不为罪在我国法律存在两处例外，我国刑法第二百五十九条规定了破坏军婚罪“明知是现疫军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下的有期徒刑或者拘役。”简而言之，你与军嫂通奸就麻烦了，对方不构成犯罪，而你就有可能也坐牢了。另外在我国台湾地区也规定有通奸处罚的规定“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑”。

尽管现行刑法没有规定通奸罪，但当我们翻开历史的篇章，就能发现我国自古坚持通奸有罪。可是，后面怎么把通奸非罪化处理？

我国最早记载通奸的应当是《诗经》，史书中记载齐襄公和妹妹文姜通奸的事。尔后，实际上通奸入罪是在春秋战国时期，《尚书》中就有记载“男女不以义交者，其刑宫。”男女双方通奸要被处以宫刑，什么是宫刑呢？简单地说，男方要阉割，女方则要被人用木棒殴打腹部，造成子宫下坠，终身不育。这种刑罚可谓“毒辣”，既然你想着贪图享乐，国家直接把你的“犯罪工具”没收掉。

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到了秦国时期，由于秦始王嬴政受母亲的影响，对通奸可是深恶痛绝，通奸的后果就更加严重了。秦国的法律规定“夫为寄豭，杀之无罪。”奸夫跑去勾搭良家妇女，丈夫发现后，可以当场将其杀害，且不为罪。到了汉朝，汉律规定“诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。其吏也,以强奸论之。”什么是城旦舂？城旦舂是一种刑罚，男方通奸被发现后，就被流放去修城墙，女的则要去舂米。不要少看筑城墙与舂米，以为那是轻罪，从孟姜女哭倒长城的故事就可以知道在古代去修城墙是一件致死率多么高的工作，多是活着去，死了不知道被埋哪里，而舂米是一件沉重的劳力活，中途还不能休息，女人干几个月就彻底废了。

到了唐宋，对通奸处罚就轻多了。根据唐代的法律“和奸者，男女各徒一年半，有夫者二年。”宋朝则是“诸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年。”一般情形下，男女双方都是一年半的徒刑，假定女方有已婚有丈夫的，刑期则到两年。唐宋之所以把通奸的处罚减得那么低，主要与该时期的社会风气相关，唐宋不仅文化鼎盛，商业繁华，对外开放程度高，而且男女关系是混乱。

到了明清，对通奸行为的处罚明显又严了起来，草根朱元璋当过乞丐，做过和尚，对男女之事，封建礼教没那么开放，应当来说是极其多规矩。《大明律》规定“凡妻与人奸通，而于奸所亲获奸夫奸妇，登时杀死者，勿论。若止杀死奸夫者，奸妇依律断罪，从夫嫁卖，其妻妾因奸同谋杀死亲夫者，凌迟处死，奸夫处斩。若奸夫自杀其夫者，奸妇虽不知情，绞。”把文言文翻译过来就是，假若丈夫发现妻子在奸夫处与人通奸的，可以当场杀人奸夫，若妻子阻止丈夫杀害奸夫的，妻子要依法处断，丈夫可以任意处理，将之卖掉也可以。假定奸夫淫妇合谋害死了合法丈夫后东窗事发，女方要被凌迟处死，奸夫则被斩首。关于明朝的法律，清代也大多在沿用，在封建礼教下，对通奸之事的处罚是越来越重了。

通奸后来又是怎么被移出刑法之列的呢？清末时期，在列强的瓜分下，国内各种起义此起彼伏，内忧外患之下，腐朽的清政府为维护统治，搞起清末修律，沈家本被任命为修律大臣，与伍廷芳一起对《大清律例》进行全面修改，此举直接让中国法律迈上了近代化进程。修法中，以沈家本为首的“法理派”与湖广总督、后任军机大臣的张之洞及江苏提学史劳乃宣为代表的“礼教派”展开了激烈的“礼法之争”。其中，争论最激烈的问题之一就是关于“无夫奸”是否应当入罪。礼教派认为无夫奸是严重违背道德的行为，因此，在法律上应当有特别的规定；“法理派”则认为“无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文”，故尽管此事有伤风化，但应当在教育上多想办法，多做做思想工作，为此不必编入刑律之中。

新中国成立后，把通奸罪给废掉了。在1979年修订刑法典时，设立了“流氓罪”，通奸一事也多被以该罪定罪处罚。一直到了1997年，我国又把“流氓罪”废除，从此之后，通奸就不在刑法规制之内。

为什么通奸不为罪呢？背后涉及的法理是什么？

笔者认为可有以下几个因素：一是刑法是一部严酷的法律，动辄剥夺人的生命及自由，需要刑法出手管理的问题，都是具有严重社会危害性的事情。那么，通奸之事的社会危害性是否就达到了值得刑法出手的程度呢？通奸之事本就牵涉到两小口，几个家庭之间的小事情，一般而言，该离婚的离婚，还补偿的补偿，用民事程序就能解决了，不必刑法出面。并且，我们经常说刑法具有谦抑性，其他法律能解决就不必劳烦刑法了。二是刑法不是万能的，法律本身就有其缺点，所谓清官难断家务事，通奸之事，应当留更多的空间让当事人之间去解决，而非简单地把人抓起来，然后审判。搞不好一旦规定通奸入罪，诬告陷害案件，由通奸说成强奸的案件即会暴增。三是用刑法规制通奸不一定能够取得良好的社会效果，中国自古以来讲究家丑不外扬，假定把通奸立案，搞得人尽皆知，正所谓“好事不出门，坏事传千里”，对未出轨一方，对其子女也是一种伤害。更何况，现实中存在妻子出轨后极度忏悔，为此获得了丈夫原谅，这样的结果应当是较好的，和睦如初，假定国家要使用强制力定罪，此不是把一个家庭强行撕得四分五裂吗？四是公民拥有自由权，其中就包括性自由，在何时性交，与谁性交，以什么方式性交乃是个人自由，任何不应干涉及剥夺，只不过双方结成了夫妻，双方均应有忠诚义务，忠诚义务中当然也就包括性义务，不得做违背对方利益的事情，不得损害对方的利益。需要注意的是，夫妻忠诚义务应仅是一种契约，一种基于夫妻身份关系的相对契约，而性自主权是绝对的，通奸仅是违背相对契约而需承担民事责任罢了。

城市灯红酒绿霓虹闪烁，所谓“乱花渐欲迷人眼”，世界那么大，人那么多，难得的是保持初心，善待枕边人。