发包人就基坑支护工程，与分包人签订的建设工程施工合同是否有效

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作者：广森律师

导读：发包人就基坑支护工程单独与分包人签订的《建设工程施工合同》，合同是否有效？

【情景案例】

张三公司是一家专门从事基础工程大施工单位，后张三经人介绍认识了李四公司，李四公司称其刚好有一个大型商场工程准备施工，双方一拍即合，李四公司便将基坑支护工程与张三公司签订了《建设工程施工合同》，其他主体及其装饰工程由另一家总承包单位进行施工。

张三公司进场施工后由于材料商提供的材料以及天气等原因导致工程的总体工期延误，之后李四公司领导更换，在结算时双方便发生了诸多争议，双方僵持不下最后诉讼到了法院，张三公司认为涉案工程实行的施工总承包，李四公司作为发包人将基坑工程支解发包给了张三公司，属于支解发包，双方签订的合同属于无效合同，而李四公司则认为在建筑行业领域中经常将地基基础工程和主体工程分别发包，按照行业惯例地基工程和主体工程是可以分别由不同的单位来进行施工的，且签订合同是双方真实意愿，双方签订的合同合法有效，那么本案中双方签订的合同的效力究竟如何呢？

【案例评析】

关于本案是否属于支解发包，住房和城乡建设部曾在2017年06月19日对广东省住房城乡建设厅提出的函件中进行了回答，复函中认为“《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法〉释义》（建市施函[2014]163号），明确规定：“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物”。按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建筑工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于支解发包行为”。

本案中张三公司承接的是基坑支护工程，属于地基与基础工程中的分项工程，李四公司作为建设单位将没有立项的分项工程支解发包给了张三公司也是属于支解发包的行为，根据我国《合同法》、《建筑法》等现有法律的规定，支解发包属于明确禁止的行为，凡是属于支解发包工程的行为，均应认定为发包合同无效。

【风险提示】

因涉案工程涉及到支解发包行为，合同被认定为为无效合同之后，对于工期、付款等一系列合同约定的内容都可能会因合同无效而无效，导致双方产生更多的争议，所以作为承包方的项目负责人一定要了解法律对工程发包方面的法律知识，防止支解发包等情况的发生，对于做基础工程的单位来说要与施工总承包单位签订专业分包合同且需要得到发包人的认可，或者要求发包单位对基础工程进行立项之后再签订施工合同，避免最后合同被认定为为无效合同。

【法条链接】

《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条 【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《中华人民共和国建筑法》

第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程支解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程支解成若干部分发包给几个承包单位。

《建设工程质量管理条例》

第七十八条 本条例所称支解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》

第五条 存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；

（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；

（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；

（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

（八）法律法规规定的其他违法发包行为。

住房和城乡建设部建筑市场监管司关于基坑工程单独发包问题的复函

关于基坑工程单独发包问题的复函

广东省住房城乡建设厅：

你厅《关于基坑工程施工单独发包问题的请示》（粤建市[2017]111号）收悉。经研究，现函复如下：

《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法〉释义》（建市施函[2014]163号），明确规定：“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物”。按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建筑工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于支解发包行为。

中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司

2017年6月19日

北京广森律师事务所

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