正当防卫与防卫过当如何认定？

根据某新闻网媒体消息，2018年底发布“昆山反杀案”指导性案例后，2019年和2020年因正当防卫不捕不诉800余人，是之前两年的2.8倍。3月8日下午，第十三届全国人民代表大会第四次会议举行全体会议，最高人民检察院检察长张军作最高人民检察院工作报告。张军说，2020年，检察机关续发“遭遇暴力传销反击案”“反抗强奸致施暴男死亡案”“阻止非法暴力拆迁伤人案”等6起正当防卫不捕不诉典型案例，诠释正当防卫理念和规则，坚定捍卫“法不能向不法让步”。“法不能向不法让步”连续三年被写入最高检工作报告，它从报告中的流行金句，变成社会广泛接受、司法机关高度遵循的价值理念，显示了检察机关捍卫法治尊严、维护社会公平正义的决心和毅力。最高法指导性案例将明确正当防卫如何适用，三部门发布正当防卫认定新规，坚定捍卫“法不能向不法让步”，让正义“不委屈也可以求全”。

根据《刑法》的相关规定，为了使本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的属于正当防卫。

而根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中的相关规定中表示，正当防卫的适用需准确把握正当防卫的起因条件、准确把握正当防卫的时间条件、准确把握正当防卫的对象条件、准确把握正当防卫的意图条件。

构成正当防卫的几点要求中，“正在进行中的”表明了不法侵害的紧迫性，“不法侵害”表明正当防卫的前提条件，对象必须是针对“不法侵害人”，最后防卫意图一定是“为了人身或财产权利免受侵害”。即使满足上述条件，行为人实施的防卫行为也有限度范围，对不法侵害人造成的损害不能过重，否则会因防卫过当承担相应责任。需要注意的是，正当防卫必须是针对“正在进行的”不法侵害，在不法行为停止后仍对其进行伤害就可能属于“防卫不适时”的事后防卫行为。

关于正当防卫案件的具体适用中，还有一类较为特殊，在性侵等严重暴力性犯罪中，我国采取了“特殊正当防卫”的规定，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡”，属于特殊的正当防卫，即使造成不法侵害人死亡，也不属于防卫过当，不需负刑事责任。

根据《刑法》的相关规定，防卫过当的行为是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。这种情况下应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

而对于防卫过当的认定十分审慎，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中的相关规定中表示，防卫过当的适用需准确认定“明显超过必要限度”、准确认定“造成重大损害”与准确把握防卫过当的刑罚裁量。是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。

因此面对具体行为是正当防卫还是防卫过当，可在行为事实的基础上，结合以上标准进行对比。当你面对不法的犯罪行为时，请不要因此担心面对犯罪的反抗后会如何，法律不会向不法让步