李然 郑思清|| 选择性执法的适法性认定规则研究

作者简介： 李然，华东政法大学知识产权学院博士生，福建省福州市罗源县人民法院副院长；郑思清，罗源县人民法院办公室主任、法官助理。 文章来源：《判解研究》2020年第一辑，转自“判解研究编辑部”公号 。注释已略，引用请以原文为准 。

一、引言

选择性执法意味着执法机关对不同违法主体的同一性质违法行为作出两种以上不同的处罚或者行政强制决定。其核心特征在于执法的“差异性”，令同样的违法行为遭遇不同的行政处理。因其对法律的选择性适用，故被认为有违法性外观，引发诸多纠纷，但现状在于，法院对于选择性执法的适法性认定，存在着“先天不足”和“后天乏力”。

实践中的选择性执法类型繁多，包括选择执法的内容，如“拈轻弃重”的执法，或者是选择执法的对象，如执行A忽略B，等等。其中争议最大、纠纷最多的是选择执法对象这一类型。以选择执法对象为内容的两则案例为引，在“谈某诉青浦区华新镇政府强制拆除案” 中，谈某主张华新镇政府构成选择性执法，系违法拆除。在“王某诉黑龙江孙吴县草原监理站行政处罚纠纷” 中，王某主张孙吴县草原监理站选择性执法，系违法处罚。两个案例在诉请、抗辩理由、行政行为特征上均存在高度相似性，却呈现截然不同的判决结果。前者认为，华新镇政府是否对他人的违法行为采取强制措施并不影响强制拆除执法行为的效力，驳回谈某诉请。后者认为，孙吴县草原监理站没有客观公正且全面地对同一地区的相同违法行为厘清责任进行调查处理，仅对王某行政处罚，对其他同类违法行为却不作为，属于选择性执法，系违法行为，应予以撤销。

上述两则案例中，第一则案例反映部分司法实践变相认可选择性执法的适法性。虽未明确，但通过选择性执法不影响执法行为效力这一表述，间接认可选择性执法的适法性。第二则案例则明确将选择性执法纳入违法行为，否定执法行为的适法性。但遗憾在于，无论前者还是后者，均未进行适法性的法律论证，从司法效果上，不利于增加行政判决书的说服力；从司法影响上，无法推动同类案件的裁判反思。

解决选择性执法的争议，本质是对选择性执法适法性问题的研究，这也是司法实践的主要困惑之一。故笔者将其他部门法作为比较研究对象，提出两阶层适法性认定规则，旨在指引涉选择性执法案件的法律适用和适法性认定，为司法裁判提供理论指引。

二、适法性认定的基础：选择性执法的法律属性

法律行为的性质决定法律适用，故探讨法律行为及其效果时，应优先认定法律行为之性质。选择性执法并非法律概念，故分析此种法律未定之行为，应当始于其法律属性，旨在将其纳入现行法律评价体系，这一过程即反映为法律属性研究，目的是确定适法性的评价依据。

(一)选择性执法是一种行政裁量

法之必行是行政法基本理念，它要求无论在何种执法领域，原则上不得出现选择性执法。但法律实践是一门刚柔并济的艺术，为柔化法之必行这一执法理念的刚性缺点，行政机关在必要时享有裁量的权利，这是行政机关的法定权利，也是其义务。

关于行政裁量，依据自由程度，可分为“羁束行政裁量”和“自由行政裁量”，前者指对于行政事件的处理，法律已有硬性规定，行使裁量权的行政机关必须受法律约束，而没有其他考虑的余地。后者指关于行政事件的处理，法规并无明文规定，或者仅有原则上的规定，或者规定在多种形态的范围内，如何实施具体行政行为，由行政机关抉择。无论是羁束行政裁量还是自由行政裁量，均内置“选择”的内涵，这是因为裁量本身即意味着选择，裁量导致的法律效果的区分系行政机关追求的结果。

关于二者的关系，选择性执法从主观上也是对不同效果的追求，客观上亦实施了有区别的执法行为，故从主客观的表现形式上，选择性执法与行政裁量具有一致性。徐文星教授认为，就本质而言，选择性执法属于行政裁量的范畴，选择性执法便是行政机关行使裁量权的表现形式之一。张德瑞认为选择性执法属于行政裁量的范围。当然，就二者的关系，也有不同的观点，如有的学者提出，行政裁量虽与选择性执法关系密切，但二者并非同一概念，行政裁量是法律规定的行为，具有天然的合法性，但选择性执法具有适法性争议，故若将二者混为一谈，则必然从源头上认可了选择性执法的合法性，显然是对行政权的放纵。

笔者同意徐文星和张瑞德的观点，即选择性执法属于行政裁量的一种。无论是徐文星教授还是张瑞德教授，均主张选择性执法系行政裁量的范畴，所谓属于行政裁量范畴，是指将选择性执法纳入行政裁量领域予以法律评价，强调的是二者间的包含关系，并非指选择性执法与行政裁量系同等概念，确切地说，行政裁量包含选择性执法，行政裁量包括执法在内的所有行政行为，选择性执法即执法领域的行政裁量。但是，合法享有权利不等于行使权利必然合法，行政裁量权虽系法定权利，却不意味着所有的行政裁量行为必然合法，其适法与否，应当依据多方原因予以分析辩证。换言之，无论是选择性执法，还是法定范围内的行政裁量，均有适法性辨析的空间。

(二)行政裁量的适法性决定选择性执法的效力

选择性执法既属于行政裁量的一种，故行政裁量关于适法性的规定自当沿用于选择性执法。我国大陆地区对行政裁量的理解，总体上倾向于“裁量”这一角度，即行政机关在其职权范围内，基于法理或事理对某些事件所做的酌量处理的行为，该酌量体现在一种选择作为或不作为的决策方式及过程。有时，这反映为一种必要性，英国学者格里根认为，几乎所有的权力都蕴含着裁量的艺术和权力的运用，包括事实查明、标准运用和最终决定都存在着裁量。依据格里根的观点，裁量是法治活动的组成部分，法治活动中必然伴随裁量。

原因在于，法律滞后性具有天然弱点，虽然法学理论在不断发展，法理逻辑在逐步精进，但不争的事实在于，无论多么精密的立法艺术都无法解决法律滞后性、条文机械性和法律事实复杂多变带来的矛盾，因此，面对纷繁的司法实践，有时追求个案公正而偏离一定的裁量基准，不仅是允许的，甚至是必要的。这解释为何行政裁量既是行政机关的权力，也是行政机关的义务，其目的在于保持法律适用与社会效益的统一。从这一层面上可以说，可归入行政裁量的选择性执法，具有其存在的现实价值和理论必要，这也是部分学者对于选择性执法正向价值倡导者的依据所在。

但这是基于法律无明文规定的情况，即在自由行政裁量的立场下。若是该裁量行为已有法律明文规定具体处理方式，则属于羁束行政裁量，依羁束行政裁量的特点，法律已有明文指引，故行政机关行使裁量权必须受法律约束，无权依其意思予以排除适用，可以认为羁束行政裁量具有类似于强制性规范的效力，当事人只能遵守，而无选择的空间。因此，在羁束行政裁量的场合，所有的选择性执法因违背法律规定，必然构成违法，其适法性无研究价值，仅在自由行政裁量的场合下，行政机关的差异性执法不存在违背法律明文规定，不具有违法的必然性，才有适法性研究的价值。

因此，具有适法性研究价值的选择性执法应当为自由行政裁量的一种，这决定了本文的适法性研究仅及于自由行政裁量下的选择性执法，而不包括羁束行政裁量。在自由行政裁量的场合下，法无明文规定，行政裁量权便赋予行政机关有权斟酌案件情况，在法定的处理方式和幅度之内选择裁量，但如果行政机关的裁量明显超越合理的界限，就构成实质违法，法院应当进行干预。换言之，法治不排斥行政裁量，但反对不受限制的裁量，此种干预在选择性执法的场合下，即反映为法院通过对自由行政裁量的适法性的否定，对选择性执法的效力作出消极性评价。

三、适法性认定的关键：两阶层适法性认定规则

法律行为的目的在于追求行为价值的实现，但价值实现必须以法律行为适法为前提。基于选择性执法的属性，其适法性取决于自由行政裁量的效力评价，即是否构成《中华人民共和国行政诉讼法》第70条第5项的“滥用职权”和第6项的“明显不当”。依据举轻以明重原则，明显不当尚且构成违法，已被刑法评价为犯罪属性的滥用职权行为必然构成行政违法。故本文研究对象限于“明显不当”这一规定，该规定反映的问题是过于原则性，导致理解上的分歧，包括“当”与“不当”的界限，“明显”所要求的程度等。

这既源于立法上的缺陷，也源于法官对法学方法论的运用不足。王泽鉴教授在研究法学方法论时曾提出，司法对立法缺陷应当有所作为，在法律未设明文规定时或规定过于原则性时，在方法上可采反面推论、扩张解释或类推适用其他规定，此为法律思维及创造活动的开始。迪特尔·施瓦布也曾言，制定法的生命力在于法官的贯彻运用，对于诸如明显不当这一类的“一般性条款”，其表述的思想仅赋予原则性意义，从字面上无法得出确切的适用指引，其内容要由司法判例和法学界来加以补充。因此，司法者因其独有的法律思维和法律解释技术，在原则性规定面前可有大作为，本文遂以选择性执法的法律属性为基础，依据法律解释和法理运用，提出选择性执法的两阶层适法性认定规则。

(一)第一阶层：违法性推定

法学家阿奎那曾言：“无论何人，如为他人制定法律，应将同一法律应用于自己身上。”体现法律适用的普遍性，任何差异性的适用法律均是对法制的背离。我国台湾地区“行政程序法”第6条规定，行政行为非有正当理由不得为差别待遇。学界将该规定解释为“肆意禁止原则”，意指行政机关行使行政权，不论在实体上还是程序上，相同事件应相同处理，非有正当理由，不得为差别待遇。我国台湾地区对选择性执法的行政救济历来呈保护态度，曾在判决中认为：于同一行政处分，若有意作不公平之差别待遇，致损失特定当事人之权益，即有权力滥用之违法，得以行政诉讼请求救济。

其理由在于，如果相同情况被恣意地差别对待，或者不同情况被恣意地同等对待，有悖法律平等条款之嫌，此为文明之法所必然禁止的。以肆意禁止原则为基础，何海波教授进一步提出，同类案件同样对待，是法律的一个基本要求，也是衡量是否公平、公正的一个基本方法，没有正当理由的区别对待，就构成明显不当。该观点可以解释为：一是同类情况区别对待即构成明显不当，可推定具有违法性；二是正当理由可以阻却违法性。关于选择性执法的违法性，张德瑞教授提出，选择性执法是行政裁量的一种，只取缔一个违法者，而不取缔其他违法行为人，有行政不作为、违法失职，甚至有滥用职权之嫌。

值得提出的是，违法性推定赋予了行政机关更高的责任，是否会导致权利义务失衡呢？笔者持否定观点。一方面，从举证责任角度，违法性推定的本质是要求行政机关为其行为合法性承担举证责任，这是行政权的特殊法律地位决定的。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第34条和第37条 ，行政机关对作出的行政行为负有举证责任，既包括实体合法的举证责任，也包括程序合法的举证责任。行政机关是依照法律规定负责社会管理的机关，具有更强的管理和取证能力，由行政机关承担合法性的举证责任，符合行政诉讼中“优者举证原则”。换言之，行政相对人在行政诉讼中原则上不需要承担举证责任，尤其是关于行政行为合法性的争议。

另一方面，这是由选择性执法自身的违法外观决定的。选择性执法在执法领域设置了主观选择，此种选择一定意义上破坏违法必究的法治理念，虽然“违法平等”的适用价值颇有争议， 但选择性执法与平等理念相悖却是不争的事实，导致选择性执法更易刺伤大众的法治信仰。张力教授曾提出，平等是现代政府普遍秉承的重要理念，它要求如无特别合理的理由就必须给予相对人相同的对待。无论选择性执法是否受“不法平等”理念的约束，不可否认的是，选择性执法在某一层面上确有放任不法行为继续存在的嫌疑。不法行为本身与规范秩序相冲突，放任此种矛盾无疑是任由纠纷种子在社会上继续滋生更多不法因子，不利于稳定社会秩序。故推定选择性执法具有违法性，无论从程序上还是实体上，均有说服力。

违法性推定的价值在于其适用效果上，即将选择性执法推定为违法，一方面避免了法官在适用《中华人民共和国行政诉讼法》第70条时，对“明显不当”的适用困惑，减少审判自由裁量的痕迹；另一方面，违法性推定明确了选择性执法的违法性，迈出选择性执法效力认定的第一步，有效纠正了因效力认定困境所致的回避型裁判路径。例如“谈某案件”中，法官可以依据违法性推定规则，华新镇政府实施选择性执法，造成执法的差异性，该执法行为便可以推定为违法，故华新镇政府的执法行为便欠缺生效要件，由此造成损害的，应当承担损害赔偿。当然，华新镇政府依然具有阻却违法的条件，此阻却条件在下文予以论述。

(二)第二阶层：合理抗辩事由阻却违法

违法性推定是法院依据司法技术和举证程序所作出的认定规则，是典型的司法思维产物，若以司法思维代替行政事实，将产生司法观点代替行政判断，导致司法权对行政权的僭越，破坏司法权对行政权必要的尊让。这决定了行政审判中应当给予行政机关充分的抗辩解释空间，并尊重该解释背后所蕴含着的合理性，以谈某案为例，如果法院以“一刀切”思维处理，仅以构成选择性执法认定华新镇政府行为违法，则是以司法思考代替了行政决策，是司法权对行政权的僭越，容易引发司法权系行政权的上位权的思维，破坏二者系独立的、不同功能的公权力的价值定位。因此，认定选择性执法的适法性，在第一阶层的基础之上，应当允许行政机关以合理性抗辩事由来阻却选择性执法的违法性，此为适法性的第二阶层认定规则。

事实上，法律推定这一模式并不罕见，且推定模式往往伴随着抗辩免责机制。《中华人民共和国侵权责任法》第75条规定高度危险物损害责任实行过错推定，高度危险物的所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人有承担连带责任。这是因为高度危险物具有严重的广泛致害性，通过赋予高度危险物的所有人和保管人更高的注意义务，以降低高度危险物的危险发生概率。此为“推定”在法律规定中的典型体现，是法益保护和法律技术结合的产物。但“推定”仅仅是基于利益平衡，是在法的内部秩序中对法律未作周延规定的冲突性利益进行权衡、取舍，并非剥夺被推定一方的合法权利。因此，司法认定规则在实施个案衡平时，不应令相对方因此招致利益侵损。故，任何推定责任的设置，必须配置相应的免责机制，以保持相对方利益平衡，如该75条亦规定所有人、管理人若能证明在防止他人非法占有这一层面上已尽到高度注意义务的则可以免责。

至于该免责机制如何实现，笔者认为可以通过行使抗辩权得以实现。抗辩权旨在阻止相对人诉权的实现，一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议，其效力在于对抗相对人已存在的权利。故通过行使抗辩权可以直接制衡行政相对人的诉讼请求，令诉讼双方在事实认定上形成抗衡局势，借助双方意思表示的充分表达，理清责任，避免因过错推定导致被推定人因利益平衡而背负过大的责任，导致个体法益保护失衡。从推定的责任后果看，推定实质上加重了被推定一方的责任，故在设置选择性执法的违法性推定时，必须为之配置相应的抗辩免责机制，让行政行为被推定违法时，可以通过合理性抗辩获得一定的利益救济，避免产生行政机关因公共利益采取选择性执法时，却遭致违法推定的情形。

行政机关合理性抗辩作为阻却事由，是将合理性审查引入行政行为审查，问题在于，这是否破坏了以合法性审查为主导的行政行为审查路径呢？笔者认为不会。首先，我国并未确定合法性是行政行为效力审查的唯一性。不可否认，合法性审查一直占据行政行为效力审查的主要地位，但合法性审查仅是效力审查的一种，目的是审查行政行为是否违反法律、法规的强制性规定，其指向的是最为严重的行政违法行为。相反，我国行政诉讼法并未排斥合理性在行政行为适法性上的作用 ，《中华人民共和国行政诉讼法》第70条规定的明显不当即属于合理性审查，且合理性原则亦为行政法的基本原则，故无论从法律规则还是法律原则，合理性审查均具有法律依据，其与合法性审查一同并列于行政法领域。

其次，行政裁量是行政行为的一种，是源自于法律的特别授权，法律期望透过行政机关在个案上的充分斟酌，形成最佳法律效果的决定，学说上成为“最优执法”。而此种“最优”不仅仅体现为合法性，法律是最基础的道德，合法仅仅是对基础道德的遵守，而“最优执法”强调的是执法的社会效益，此种社会效益仅依靠最低道德显然是不够的。而合理性恰好反映为当下社会的高阶道德要求，故行政行为的合理性审查亦符合行政裁量的立法目的。

比较其他部门法的规定，该种以“行政机关合理性抗辩”(或称合理性解释)作为阻却违法性的做法并非笔者的独创，该做法源自于刑事诉讼法“实物性非法证据”排除规则。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第56条第1款后半段：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”该条规定的立法逻辑在于，刑事诉讼法首先推定非法取得的实物证据属于非法证据，具有违法性，但若侦查机关有合理解释，则可以阻却该实物证据的违法性。该立法逻辑是与笔者倡导的“选择性执法的违法性推定”逻辑一致，合理解释正是阻却其违法属性的条件。

四、适法性认定的平衡：违法性阻却事由的类型化表达

在我国行政法中，行政裁量问题与行政行为合理性问题始终联系在一起。两阶层适法性认定规则要求合理性抗辩必然存在于违法性推定之后，故如何认定合理性抗辩事由，对选择性执法的适法性认定具有重要意义。此种“合理性抗辩”在立法上表述为“正当性”，二者系同一概念，为保证文章论述的统一性，本文统称为合理性。

(一)列举式表达模式及其合理性证成

在两阶层适法性认定规则中，第二阶层的结论为若行政机关具有合理性抗辩，则可阻却选择性执法的违法属性，但该第二阶层仍留有研究余地，即关于阻却违法的合理性抗辩中的“合理”如何认定，若拿捏不好“合理”的程度，将导致选择性执法的适法性认定停留在违法性推定层面，导致行政机关空有抗辩权，却无使用途径，令违法性推定的认定路径偏离公平，必然难以制度化，最终又回至法官的自由裁量。有观点表示，“合理”的标准应当以一般社会人的善良意识为判断标准，该观点具有较大的理论价值，在应对社会发展带来的观念更新时具有较大的意义，但一般社会人的善良标准又是另一个难以界定的问题，即使运用统计逻辑也未必能达到明晰判断该标准的效果。故笔者认为，对于违法性阻却事由的表达，“列举式”模式可以提供解决路径。

一方面，合理性是一种具有主观评价色彩的标准，本身具有模糊性，而列举式是以种类列举的方法将可阻却违法性的事由、类型、表现形式及其内容，予以明确的表达模式，弥补了合理性标准模糊这一固有缺陷，有助于便捷司法对选择性执法适法性的裁判。虽然合理性抗辩事由的列举受时代所限，列举本身也不能穷尽合理性评价的所有外延，但不能据此因噎废食，此种表达至少可以言明合理行政裁量的基本方向和主要范围，规范行政执法行为。

另一方面，关于法律问题的解决路径，以其他部门法为比较研究对象来获取可借鉴理论，这是与境外法比较研究相同的研究方法。例举式在各部门法中已成为常见的表达方式之一，通过比较民法上的规定，“合理性”和民法中的“公共利益”在认定规则上具有相似性，都具有标准模糊性和概念发展化的特征。吴春燕教授提出，公共利益的规范应采取列举加兜底的模式更为可行。德国宪法即对公共利益的内容作出列举，《德国基本法》第十一条第二款规定：“迁徙自由的权利在下列情况下予以限制：无充裕的生活基础和给社会增加特殊的负担；为保护青年不受遗弃；同流行性疾病作斗争和防止犯罪活动”。故从比较研究上，公共利益的规范模式可以作为选择性执法合理性抗辩事由表达模式的参考依据。

何海波教授在面临行政行为是否适当的考虑因素时亦指出，评价行政行为“当与不当”是个复杂的课题，复杂就复杂在多样性、开放性的考虑因素，对于该因素的确定，应当依据对实践归类的总结，采取分类列举。实际上，涉及法律行为效力评价时，列举式是最常用的表达手段之一，如《中华人民共和国民法总则》第184条关于民事法律行为无效的认定和《中华人民共和国合同法》第52条关于合同无效的规定，均是列举式。列举式具有明确性、可操作性等优点，为执法者在执法裁量时提供确定的框架引导，令其知孰可为孰不可为。同时，此种确定性也为司法裁判提供便利，只要与列举式的内容、精神、价值相符合的，即可以认定选择性执法具有合理性，阻却选择性执法的违法属性，有利于减少同案不同判等不利司法公信力的现象。

但列举式也存在显著的弊端，即延续了法律规定的滞后性。社会发展必然带来时代进步和观念更新，而这些变化都将影响既定规则的适用。因此，只要是列举式的规定，均以兜底条款作为列举式的补充，旨在保持规范的弹性，以便司法者可以依据社会情形的变化，通过司法解释，确定法律适用。换言之，列举式虽有弊端，但并非不可弥补，兜底性表达正是治愈列举式表达的瑕疵的重要方式之一。故笔者认为，可以采取“列举加兜底”的模式作为“第二阶层”所述的合理性抗辩事由的表达方式，以列举式将几种可遇见的合理性抗辩事由具体化，并辅以兜底条款，保持合理抗辩事由的开放性与发展性。

(二)阻却事由的具体表达

“列举加兜底”模式是认定选择性执法阻却事由的有效表达方式，故如何设置列举事项成为重点。当然，列举式必然深受时代所限，无法穷尽一切选择性执法的合理事由，本文系基于当下实践，总结出三种典型的可阻却选择性执法违法性的合理性抗辩事由以及兜底表达，并探析其法律价值。

1.基于第三人投诉而阻却违法

“第三人投诉”之所以可以成为选择性执法的正当依据，阻却选择性执法的违法属性，原因在于第三人投诉赋予行政机关应当作为的义务。依据《国家信访条例》第22条、《政府信息公开条例》第24条的规定，行政机关对于当事人的投诉负有作为的义务。立法表述上均以“应当”这一命令性规范用语。关于行政法意义上的“投诉”，有着具体的界定，是指投诉者对侵犯其合法权益，或者虽未侵犯自身合法权益但存在违反法律、行政法规的客观行为，向有关国家机关反映，并追求国家机关对被反映事实作出否定性评价及法律非难的行为。这决定了第三人投诉往往是具有强烈针对性和指向性，若投诉所指向的事实经查证属实，则行政机关负有执法作为的义务，即对投诉所指向的违法行为作出否定性评价。

据此，第三人投诉令执法行为具有特定指向性，即使在此执法过程中发现被投诉主体以外的同质性违法行为，行政机关在此时忽略其他同类的违法行为，仅针对被投诉违法行为进行行政处理的，虽构成区别对待，但基于投诉赋予执法行为特定指向性，可以阻却违法属性。以王某案为例，如果孙吴县草原监理站能够证明系基于第三人的投诉，导致其仅对王海春的建畜舍行为进行处罚，虽然该执法行为可评价为选择性执法，但其违法性已被阻却。如果经王某向监理站投诉其他人亦具有同类违法行为，监理站面对王某的投诉却未对其他人的建畜舍行为进行处罚，构成行政不作为，王某可以据此申请行政复议或者以行政不作为提起行政诉讼，但这与选择性执法无关。

2.基于树立典型而阻却违法

“树立典型”是最为常见的执法方式之一。一方面，这是基于执法资源的合理调配。执法行为遍及食品、农业、环保、秩序等各个领域，但无论哪个领域，执法资源不足是共性，依据河南省审计局关于排污费的专项审计，6县区环保局财政供给人员仅159人，编外人员多达606人，占总数的近八成。编外人员的极速扩张反映了旺盛的执法资源需求，但编外人员又不具备执法资质，并不能解决执法资源短缺的问题。树立典型的执法模式正是有效应对机制之一，能够集中有限的执法资源重点处理显著违法行为，对社会的同类违法行为起到警示作用，教育其他违法者消除违法性影响，停止违法行为，以最小的执法力度追求最优的执法效果。另一方面，树立典型是执法机关追求的价值之一。借助一定媒介，如纸媒或者自媒体等，对执法活动进行宣传，目的是通过宣传行为向社会传达执法行为内置的正向价值观，实现执法的教育、指引功能。

但值得注意的是，为避免树立典型的合理性抗辩沦为执法机关任意执法的理由，在审判实践中应当对“典型”进行认定，其一，典型的标准应当满足突出性、区分性。如被处理的违法行为在众多违法行为中具有典型性，实务中常常反映众多违法建筑物中对最高、装修最豪华建筑物进行违法拆除，该“最高”“最豪华”即构成了典型，令该违法行为与其他同质违法行为具有一定的区分性。其二，除了“典型”的要求，“树立典型”的教育宣传作用，要求行政机关在社会宣传上有所作为，如邀请媒体对某一违法建筑物进行拆除直播、官网上重点版面报道、纸媒或自媒体的广泛宣传等等。任何怠于信息宣传却主张树立典型的选择性执法，都属于以树立典型的形式掩盖违法外观的行为，不能视为合理性抗辩，不能阻却违法属性。

3.基于人道主义而阻却违法

人道主义起源于文艺复兴时期，提倡关怀人、尊重人、以人为中心。法国大革命后，人道主义开始与法律相融合，法国《人权宣言》和美国《独立宣言》将人道主义赋予法理意义，让法治朝人道主义方向逐步优化。随着时代的进步、法治意识的觉醒，社会对法治提出更高的要求，既要求执法符合程序，又要求执法促进社会秩序优化，而在强调以人为本的文明社会，这一功能的实现必须要求执法具备人道主义理念。

“的士司机为抢救孕妇闯红灯” 是否应当予以行政处罚这一问题，成为当年的热议话题，原因在于执法行为与人道主义出现矛盾，本案处理结果对执法者的经验是人道主义是行政执法不可放弃且应当尊重的思想。法治的本身不在立法、司法、执法，也不在于法学本身，而在于社会，法治的目的在于维护社会秩序。故，当严守法律实施行政行为将损害社会对善良风俗的追求，破坏法律对人道主义的融合时，应当慎重处理。该案中，闯红灯行为虽违反道路交通安全法，但基于人道主义精神的恪守，交警大队可以放弃对该出租车司机的行政处罚，对于其他闯红灯者而言，交警大队对同样闯红灯的违法事由做出罚与不罚两种行为，构成选择性执法，但该交警的选择性执法因具备合理抗辩，故而阻却了违法性。

4.其他符合当下社会常理、常情的事由阻却违法

列举式无法穷尽一切的行政裁量合理性事由，故保留兜底性表达具有必要性。但所谓兜底并非以“其他”二字一应概括，应当将某一种表达逻辑融入该兜底规则中，但通过某一高度概括性的语言将一切可被视为合理的事由囊括其中，本身就是一种奢望。故如何设置这一兜底性表达，一直困扰着理论界，对于此，杭州市中级人民法院法官蔡维庄认为，对于合理性的审查，在特殊标准即具体列举标准之外，可以引入“常理和常情”作为一般性补充标准。

理由在于，一方面，虽然常理和常情具有较大灵活性，但这仅意味着不能将常理、常情作为认定合理事由的唯一标准而已，而兜底性表达的定位在于为将来的新情形纳入法律评价提供空间，故兜底性表达模式必须具备开放性、灵活性的特点，而常理、常情恰好符合这一标准。另一方面，明显不当标准本身解决的就是行政行为的可接受性问题，常理、常情作为社会民众长期所普遍认同并且分享的那些至今未被证明是错误的基本感情、基本道理、基本经验，无论时代如何发展、价值观如何周延，均必然存在。故以符合常理、常情标准判断其他合理事由，并将其作为阻却选择性执法违法性事由的阻却因素，不仅符合兜底规则本身特点，也符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定“明显不当”一项的立法目的。

结语

选择性执法的是行政自由裁量一种，其是否有效取决于该裁量行为是否属于《中华人民共和国行政诉讼法》第70条第6项规定的“明显不当”，但明显不当系原则性规定，造成适用法律的困惑。对明显不当的理解与适用，本质是对选择性执法这一自由行政裁量行为适法性的认定，这是法官所必须解决的审判实际问题，因此，如何建立有法理依据的适法性认定规则至关重要。依据肆意禁止等理论，笔者经过研究，提出选择性执法的“两阶层适法性认定规则”，第一阶层为推定选择性执法系违法，但在自由行政裁量下的选择性执法并非绝对的违法，基于司法权对行政权的尊让和利益的平衡，应适用第二阶层规则，赋予行政机关合理性解释抗辩，以阻却行政行为的违法性，使选择性执法回归合法价值判断。对于合理性抗辩，可以参照《中华人民共和国合同法》第52条，采取“列举加兜底”的表达模式，若存在第三人投诉、树立典型、人道主义等事由，则可以阻却选择性执法的违法属性。为适应时代发展带来的事实变化和复杂化，应当使认定规则具有一定的开放性，令法官对新出现的事实，具有解释和适用法律的空间，“符合当下社会常理、常情的事由”即为兜底表达，以完善两阶层适法性认定规则。