正当防卫与程序保障正当防卫认定“前移”的程序建构

　　□正当防卫既是一个法律判断,也是一个事实判断。这个事实判断就是侵害行为的严重性和紧迫性,以及防卫行为的及时性和必要性。可以说,正当防卫首先是一个证据和事实问题,在搞清楚证据和事实基础之上,才是规范判断的问题。

　　□正当防卫审查程序作为正当防卫迁移至侦查环节的判定程序,实际上就是在以往弹性化、非正式的、建议性的检察介入引导侦查制度上,以正当防卫为内容进行部分刚性化、制度化改造。

　　法不能向不法让步。对于正当防卫问题要及时正确处理,但如何兼顾实体正义和程序正义,如何利用有限的司法资源满足更大的法治诉求?对此,笔者认为,正当防卫既是一个法律判断,也是一个事实判断。这个事实判断就是侵害行为的严重性和紧迫性,以及防卫行为的及时性和必要性。可以说,正当防卫首先是一个证据和事实问题,在搞清楚证据和事实基础之上,才是规范判断的问题。而在事实和证据判断问题上,一线侦查人员更有优势,其亲历性更强,那么,制约侦查人员能够及时得出正当防卫结论的原因到底为何?

　　唯结果论的执法观。即只要有伤害结果,就看谁的结果重。这在某些案件中不会出错,但在别的案件中却可能出错。死亡结果、更重的伤情结果,作为一种被害的标识,可以博取同情,可以引起关注,可以向司法机关施加压力。而正当防卫要证明其中的合理性,比唯结果论定案要复杂,并非所有人都愿意付出数倍工作量,并能承受被害方的信访压力,以及不明真相者的质疑。

　　信息披露与公众接受度。这其实是一种公众性心理,容易将自己预设为被害人而予以同情,并设想自己也可能处于被害人地位,因此被害人的不公就是对自己的不公,从而产生一种情感共鸣。因为这种情感共鸣,就容易丧失是非判断的理智。而对被害人的判断,其实是根据被害信息来判断的,这个表面上看起来是结果,但其实是一种信息。面对这个全面的信息,公众可以得到合理的结论。但很多案件,都不具备公民获得全面信息的可能,对于几乎看不到特别详细的起因和过程,公众按照常理自然会得出一个谁被打得重,谁受到的暴力侵害就多,谁就更弱势,而对方就更强势的结论。可以说,案件信息通报的简单化,以为言多必失,不愿意披露视频证据,害怕引起重大舆情等担心,就构成了暴力案件信息披露的有选择性、粗线条,从而产生误导公众和上级机关的效应。与之同时,这还会导致因为案件结果及简单化的原因描述所诱发的错误联想,并据此对被害方施加了过多的,甚至是不当的同情。

　　在侦查机关和司法机关有选择地、谨慎地披露案件信息的同时,被害方却可能借助自媒体进行无限制发声,从而向公众呈现一边倒的“案件信息”,那必然是对被害方有利,而对嫌疑人不利的证据和描述。如果说公众是法官的话,那两造双方处于一种不平等的状态,一方是捆住手脚的,另一方却是不受约束的,这样的语境很难指望它得出公平的结论。如果希望正当防卫的判断可以前移的话,那就必须要解决好信息披露与公众接受度的问题。

　　判断能力和判断程序。最高检公布的有关正当防卫典型案件中,其中有虽然有死亡结果,但是以过失致人死亡移送过来的,可见侦查机关已经意识到正当防卫的性质了。只是在是否拥有无限防卫权的问题上,判断得不够准确。但这种要求对侦查机关来说,确实有点苛责了,因为涉及到无限防卫权,已不仅是证据事实的问题,更是刑法理论的运用问题,这确是检察机关更加擅长的。而且对于这种微妙的判断,一早由侦查机关确定,不再移送过来,这样是否合适,也需要研究。但从其他典型案件来看,还都是以故意犯罪移送,而对正当防卫完全没有认识,确实暴露出在正当防卫基础认识上还存在很大的传导空间。这里边,可能也不仅仅是完全认识不到的问题,也存在即使认识到这个问题,但是为了避免承担过大的侦查负担,或者害怕被害方和部分公众的压力,而把矛盾上交的情况。事实上,也许有些与正当防卫有关的证据都已经取到了,甚至就在案卷里,只是不想在移送审查起诉意见中认定防卫性质,从而避免担责。

　　事实上,必须承认,面对这种压力,司法机关确有顾虑。应对的方法唯有更加审慎处理,收集更加完整的证据,充分还原事实真相,通过公开听证等形式回应当事方诉求和社会关切,通过更加完整的法定程序,比如检委会讨论等,从而形成更加强大的抗压能力,赢得诉讼各方及公众的认同。

　　从这个意义上说,正当防卫前移处理必然会引起更多的关切,必须以适当的程序来予以回应,并且在侦查机关自身的判断能力之外还要引入检察机关的判断能力。这也是昆山反杀案给我们带来的启示,虽然是在侦查环节处理,但是在检察机关的提前介入和引导下,最终得出的结论。所以这个结论不仅有侦查机关的声音,也有检察机关的声音,同样也必然拥有两个机关的审慎判断程序,这就给结论的正当性加上了一个双保险。

　　因此,笔者建议,在重大复杂暴力犯罪案件中,如果一旦发现存在正当防卫性质,尤其是存在无限防卫权的判断问题,侦查机关一般应当邀请检察机关介入,为案件的最终处理提供专业的法律意见。只有这样才能在确保判断能力充足,判断程序足够严谨,也才能在确保公正的前提下,提高正当防卫的认定效率。具体而言,就是要构建一套“正当防卫审查程序”,作为正当防卫前移至侦查环节的判定程序。

　　程序启动。有些案件在侦查环节就已经认识到存在正当防卫的可能,那当然就应该全面收集有罪和无罪证据。但考虑到直接作出撤案决定有很大舆论压力,同时也有很大的判断难度,公安机关应提请检察机关介入引导侦查,并对正当防卫问题提出一个判定意见。这个程序将来可以在刑事诉讼法中单独设定,有别于审查逮捕和审查起诉,如可以命名为“正当防卫审查程序”。在“正当防卫审查程序”中,经公安机关提请由检察机关进行审查,并提出判定意见,建议撤销案件,或是继续侦查。审查方法与审查逮捕的方法类似,但是可以提前至侦查启动后的任何时间,且结论具有一定的法律效力,从而将正当防卫的理念落实到侦查环节。不仅侦查机关有提请“正当防卫审查程序”的权利,也应当赋予犯罪嫌疑人和辩护人以提请权,由检察机关审查判断是否启动。一旦启动,作出的决定公安机关就应执行。这实际上就是在以往弹性化、非正式的、建议性的检察介入引导侦查制度上,以正当防卫为内容进行部分刚性化、制度化改造,从而促使正当防卫在诉讼环节能够不被延误地及早落实,通过引入检察判断在一定程度上弥补侦查机关法律判断能力的不足。

　　程序实施。“正当防卫审查程序”的审查时间不能过长,以3天至7天为宜。审查方法可以包括阅卷、提讯、询问等常规方法,但听证应该成为一种重要审查方式,从而提高审查的公开性和效率。但考虑到侦查活动的秘密性,应该对公开的范围有一定的选择。在正当防卫审查听证会上,检察机关应当全面听取侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见。但考虑到“正当防卫审查程序”的启动都具有一定的紧迫性,因此审查方式可以适当灵活。为了保证审查效率,可以在执法办案中心、看守所、检察机关办公区分别设置检察听证室,方便及时开展工作。

　　程序处理。处理结论主要有两种,一种是建议撤案,另一种是继续侦查,并就侦查方向和内容提出建议。能够在“正当防卫审查程序”中就认定为正当防卫的,就没有必要等到审查逮捕和审查起诉环节再作结论。而且现在羁押率降低,很多案件并不羁押,等到侦查终结移送审查起诉再作结论,恐怕会延长很多时间,并且错过了最佳的侦查时机,很多证据将难以获取,从而造成进退两难的“夹生案”,空耗很多诉讼时间,让嫌疑人和被害人背负巨大讼累,最后即使作出存疑不起诉处理,也会让案件不清不楚,让被不起诉人不能清清白白复归社会。这是“正当防卫审查程序”设立的意义所在,确保在侦查环节发现存在正当防卫可能即予查处并尽快得出结论。即使不能马上作出判定,也应该由检察机关向侦查机关提出明确、具体的继续侦查意见,从而保证有罪证据和无罪证据都能够得到及时充分收集,保证不枉不纵。

　　信息发布。对于公众关切的“正当防卫”疑案,应由检法联合召开案件信息发布会,就“正当防卫审查程序”发现的有必要发布,且不易篡改的关键证据予以适当公开,比如监控录像、照片、痕迹及鉴定结论等。在案情发布时不能仅仅突出案件的结果,应该最大可能对案件原因和过程进行客观描述,从而使公众对案件的判断掌握全面信息,以有利于司法机关与社会舆论的良性互动。

　　(作者单位:北京市人民检察院)