刘艳红：刑法的根基与信仰 | 法制与社会发展202102

【作者】 刘艳红（东南大学法学院教授，博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《法制与社会发展》2021年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：泛在的社会风险、剧增的社会治理难题以及复杂的失范行为等多重挑战全面地激发了刑法的扩张性与严厉性，使刑法对社会生活的介入愈发广泛和深刻，造成了刑法的异化，即刑法的政治化、工具化与技术化倾向。欲从根本上解决刑法的异化问题，必须在现代法治逻辑下再度寻找刑法的根基和刑法的信仰。基于社会契约论的历史脉络梳理国家权力的演化历程可知，国家的刑罚权来源于公民权利的转让，其目的是保障公民权利，而保障公民权利依赖于作为法治国之体现的罪刑法定主义。因此，刑法的根基是保障公民自由权利，刑法的信仰是罪刑法定主义。滥用刑罚会动摇刑法的根基和信仰。一时意气之言，虽随风而逝，仍锐可当锋；一时意气之刑，虽陟罚臧否，却刀可伤人。学习刑法，不能仅满足于获取知识与养成技艺，还需维护刑法保障公民自由权利之根基与恪守罪刑法定主义之信仰，以此共同坚守现代刑事法治的内在纹理和血脉。

关键词：刑法异化；社会契约论；刑罚权；权利保障；罪刑法定

社会形势变迁空前地激发了刑法的扩张性，使刑法对社会生活的介入愈发广泛和深刻。自20世纪初期开始，刑法不断增加法定犯，以顺应政府扩充行政职能和加强社会管制的需求。21世纪以来，刑法又增设了为数不少的预防性和象征性立法，以适应从农业社会到工业社会再到风险社会这一变迁中的安全保障需要。因此，伴随社会的发展变化，“日益增加的需要刑法保护的法益，是增设新罪的最重要理由”。换言之，刑法适度地推进犯罪化以扩张规制范围，整体上是为了更好地保护法益。然而，当刑法以维护社会秩序和保障安全等名义频繁地推进犯罪化时，其自身已陷入不确定和不安定之中。由此带来的新问题是：在刑事立法活性化、司法适用活跃化、理论问题多样化的时代，刑法应当如何自处与他处，才能在维护公民自由权利的基础上坚守罪刑法定主义？

一

刑法的异化：三种表现

刑法既是法官的裁判准则，又是公民的行动指南。然而，在社会风险广泛存在、社会治理难度加剧与失范行为纷繁复杂的多重挑战下，当下刑法出现了种种异化现象，突出表现为刑法的政治化、工具化、技术化倾向。

（一）刑法的政治化倾向

任何社会都无法脱离政治，讲政治是现代公民的基本素养。法治与政治从来都不是对立的事物，二者具有共通性，是相辅相成的关系。当代中国的法治建设深受政治逻辑影响，例如，在反腐败领域，通过将全面从严治党的政治逻辑与建立常态稳定的反腐败机制的法治思维结合起来，组建了反腐败专门机构，制定了反腐败专门立法，有效地减少了腐败存量，遏制了腐败增量，从而实现了腐败治理的有序化。再如，在扫黑除恶领域，将维护社会稳定的政治逻辑与依法惩处违法犯罪的法治思维结合起来，仅经过第1年的扫黑除恶专项斗争，“全国刑事案件数量同比下降7.7%，八类严重暴力案件数量同比下降13.8%”。以上事实表明，法治与政治具有紧密的关联性，中国法治建设不仅需要立法、司法以及相关理论的完善，还有赖于本土政治建设的支撑。

然而，不管是在过往的还是在当下的刑事法治发展过程中，都存在着过度政治化倾向。我国刑法过度政治化在早期的主要体现，既有苏俄式的刑法理论，尤其是社会危害性理论和平面的犯罪构成理论，也有以政治权力和政治意识形态直接干预司法判断和理论建构的作法。其后，随着学界“刑法知识的去苏俄化”和刑法教义学化的共同努力，早期刑法的去政治化已基本完成。然而，早期刑法去政治化的成功不意味着可以避免当下刑法的过度政治化问题。当下，我国刑法过度政治化突出表现为，将政治逻辑与刑事法治思维对立，为了实现政治目的而忽略刑事法治目标。

在地方执法实践中，存在用运动式思维取代法治思维来惩治刑事犯罪以实现“政治目的最大化”的作法，这无疑曲解了政治与刑法的关系。欲塑造良好的政治生态，就要坚决破除“运动式造势等形式主义、官僚主义问题”。运动式思维介入刑法的突出表现是将执法工作指标化，以最大化实现（以指标形式呈现的）政治目标为依归。例如，受过度政治化的运动式思维影响，扫黑除恶执法工作被“指标化”。最高人民检察院副检察长孙谦在十三届全国人大二次会议海南团小组会审议“两高”报告时指出：“我们在督查和调研中发现，一些地方对于‘扫黑除恶’下指标了。比如，要求这个县公安局必须要办几个案子。”很显然，扫黑除恶绝非使刑法政治化，也不是将执法工作指标化。此外，在反邪教组织犯罪、反腐败、禁毒等执法实践中，也存在着运动式执法和执法指标化现象。以运动式思维替代法治思维，或以类似下达政治指标的方式要求下级机关完成犯罪治理任务等作法，既不符合政治逻辑，也不符合法治思维，更是对二者关系的根本性误解。

过度政治化会导致犯罪的打击规格升高，这意味着犯罪认定标准的实际降级。运动式执法无论是一种“不得已而为之”的治理模式，还是“用着顺手”的治理模式，法学家都几乎一致地对其持批评或质疑态度。对运动式执法方式的反驳大致可分为两种类型，即在制度上对它进行批评和在效果上对它进行质疑。法学家在制度上的批评主要是，这种执法方式可能对法律体系的稳定性和法治建设造成破坏。法学家在效果上的质疑主要是，运动式执法仅具有短期效应，且它可能会带来一系列新问题。高强度的运动式执法有时是不得已而为之的一种非制度性举措，但不恰当的运用可能导致犯罪治理严重脱离法治轨道。

政治与法治固然存在相容性，但二者相容的前提是各自独立。根据耶林的看法，科学性是法学作为一门学科的根本标志。刑法学要想成为一门独立的学科，必须要有专门的刑法理念、刑法目的、学术话语与治理模式，必须关注法律规范与适用方法。过度政治化曲解了政治与刑法的关系，弱化了刑法的科学性，侵蚀了刑法的独立性，也损害了刑事法治建设。

（二）刑法的工具化倾向

刑法的工具化倾向体现在以下四个方面：

其一，在刑事立法方面，增设新罪扩容老罪。一方面，刑法中的新罪名不断增加。现行《刑法》颁布之后，我国先后通过了十一部刑法修正案和一部单行刑法。2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《刑法修正案（十一）》，新增了17个罪名。截至目前，现行《刑法》中的罪名数量由1997年的414个增至486个。大量本不应被刑法收录的罪名由此产生，如高空抛物罪、催收非法债务罪、拒不支付劳动报酬罪、代替考试罪、资助非法聚集罪等等。新罪的不断增加代表着刑法被当成工具，以满足打击犯罪的诉求。另一方面，刑法中的老罪名被不断扩容。非法经营罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、破坏生产经营罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏计算机信息系统罪等老罪名被司法实践借助兜底条款的包容性或者借助扩大解释甚至类推解释无限扩容为口袋罪。迄今为止，口袋罪的数量仍在增加，帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪、聚众扰乱社会秩序罪等罪名均走上被口袋化之路。口袋罪的数量增多表明刑法的工具性增强。

其二，在刑法理念方面，倡导“打早打小”“用足用好”。我国近年来的刑法理念是“打早打小”，它被运用于打击邪教犯罪、恐怖犯罪、网络犯罪、黑社会性质组织犯罪等，并同步体现在立法、司法解释以及司法实践三个层面。“打早打小”是指各级政法机关必须依照法律规定对有可能发展成为重大犯罪的行为及早处理，绝不能让其形成大势，要趁犯罪行为尚处在低级形态或初步形态即展开刑事追责。虽然相关司法解释明确指出，对犯罪的认定、处理应“打早打小”，但依然要准确认定，既不能“降格”，也不能“拔高”。然而，“打早打小”仍不可避免地造成法益保护过早化、抽象危险犯入刑化等问题。同时，在刑事犯罪治理中，司法实务愈发强调用足用好刑法。最高司法机关要求严厉惩处各类违法犯罪，充分用足刑罚制裁手段以有效维护社会秩序。最高司法机关期待能通过严厉打击刑事犯罪以发挥刑法强大的震慑力，使刑法真正成为“有牙齿的老虎”。关于用足用好刑法的要求，体现在最高司法机关发布的会议纪要、司法解释和实务办案要求之中。譬如，2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定：“用足用好法律规定，依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪。”再如，为了有效遏制高空抛物行为，“用足用好刑法现有规定，对于故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照《刑法》第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”。所谓用足，意在把刑法吃透用够，对但凡涉及犯罪的行为一律定罪，若没有用足，就可能等于没有用好刑法。用足在前，用好在后，这意味着用足是前提，用好是我们追求的效果。然而，“用足用好”理念几乎将刑法导向了有罪必罚，尤其是在用足的前提下能否用好刑法，这值得怀疑。

其三，在刑法理论方面，客观解释远离原意。比如，根据《民法典》第127条的规定，网络虚拟财产受法律保护。十二年前，我国已出现第一例因盗窃虚拟财产而被适用《刑法》第264条（盗窃罪）的案例。在该案例中，法院所用的解释方法是客观解释，其认为“财产”概念应该随着时代的变化而变化，将虚拟财产纳入“财产”范畴。至今，游戏账号是否为网络虚拟财产等问题进一步挑战着客观解释的边界。换言之，客观解释可以客观到什么程度？笔者认为，游戏账号是游戏玩家用来登录游戏客户端的，其本质是身份识别代码，本身不具有财产属性，不宜将其作为虚拟财产进行保护。当下，立法原意较易探寻，有立法意见书、立法草案、立法说明等文件，这些都是立法原意的所在之处。立法原意是罪刑法定主义所要求遵循的内容，是法治主义对刑法解释的约束，以免刑法解释离题万里，变成纯粹的六经注我。远离立法原意可能会使客观解释者变成实际的立法者。

其四，在司法实践方面，刑法沦为“在先的管理法”。刑法是所有部门法的保障法，只有当其他部门法无法解决问题时，才能动用刑法，它具有一定的事后性。然而，在刑事司法实践中，刑法常常被当作“在先的管理法”，比如，在合力抗疫期间，常常在适用民法、行政法等之前，即适用刑法率先打击违法行为。然而，适用刑法的成本高昂，不当适用所带来的反作用还非常大，若适用错误，则可能实质挑战公众的正义观念，并且挫伤全社会的法治信仰。比如，2020年2月10日，成某通过微信从山东某公司以19万余元购入1725桶共约9吨的75%乙醇纯度的桶装酒精，之后通过微信在熟人之间销售，被查获时已销售了40桶。检察院认为，成某在疫情防控期间违反国家规定，在未获得存储、销售危化品资质的情况下销售医用酒精，其行为已构成非法经营罪。检察院于2月17日作出批准逮捕决定，后以成某涉嫌非法经营罪向法院提起公诉。一审和二审法院均支持了检察院的公诉意见。然而，成某违反了何种“国家规定”？从案件报道来看，成某在未获得存储、销售危化品或医用酒精资质的情况下，从事75%乙醇浓度的桶装酒精的购入、存储与销售活动，其行为触犯了《刑法》第225条第1款之规定，构成非法经营罪。然而，75%乙醇浓度的酒精是否属于“危化品”？根据国务院于2013年12月7日修订的《危险化学品安全管理条例》和2018年2月颁布的《危险化学品目录》之规定，无水酒精才属于“危化品”，它的乙醇含量为99.5%以上。因此，本案中的乙醇浓度为75%的酒精显然不在“危化品”之列，不应认定成某违反了非法经营罪的前置性国家规定。

（三）刑法的技术化倾向

当前，刑法理论日益陷入技术化而不能自拔。刑法是公法，与哲学关系紧密；刑法是处罚人的法，追问其正当性是不可或缺的功课。然而，在当下，也许受高科技时代的影响，刑法日益丧失对正当性的追问而转向技术化。这种技术化倾向体现在以下三个方面：

其一，刑法研究内容日益技术化。比如，非法、不法、合法、违法、主观违法、客观违法，主观归责、客观归责、自我答责，主体间性理论、解释熵值理论、累积犯理论，等等，这些术语使刑法内容看似日益丰富，实则日益繁杂，学者沉浸于国外刑法概念的引进不能自拔。然而，遗憾的是，这种繁杂化与实效性之间好像并无直接的逻辑联系。日益繁杂化的刑法学似乎给他人传递了这样的印象：刑法学者只对新的概念、新的名词、新的规则感兴趣，刑法日益技术化，甚至有些问题已经被技术化至超出了犯罪概念的涵盖范围，比如，自杀是否构成犯罪、强奸自己是否构成犯罪、酒后驾车造成本人重伤是否构成交通肇事罪等问题。本人自杀是否有违法性这一缺乏现实意义的理论问题，被我国法理学者认为是“依靠形式主义甚至某种神秘主义来维护司法权威，恐怕只会适得其反”。

其二，刑法研究方向日益科技化。网络科技的大潮对刑法学研究的冲击是全方位的，网络犯罪日益呈现新样态。研究网络犯罪无可置疑，然而，关于犯罪本身的研究也日益追随网络科技的发展，涉及爬虫、人脸识别、AI、区块链等新型技术的犯罪问题大有成为刑法研究新方向之势，导致有相当一部分的研究放弃了对刑法理论的追寻与发展，忽视了基础理论，盲目追赶技术潮流以争创学术热点。可以说，刑法在网络科技的影响下日益技术化。

其三，刑法研究主体日益工匠化。刑法理论研究者日益脱离实际，更像是工匠、技匠。学习法学需要工匠精神，工匠也不是贬义词，但是如果研究者匠气十足，则会成为炫耀繁杂技艺或者新型学科名词的炫技派。连篇的德文、日文文献，繁琐的归责理论，虽细致但可能难以被适用的法益衡量原理，以及种种看似精致又新奇的法教义学概念等，都使得刑法研究看似日益高深，实则可能早已偏离了它本来的航道。连篇累牍的新奇概念堆砌了很多一般人看不懂的学术文章，学者的主体性日益丧失，而匠气日益突显，研究者的情怀慢慢退场，“没有灵魂的红烧肉”也越来越多。

刑法的技术化稀释了刑法的学术性，易使人误以为刑法的创新就是技术的创新。可以说，刑法学丢失了理论基础、不再追问正当性如同放弃了刑法的信仰。在风险社会时代、科技时代、法定犯时代，新的社会问题和违法犯罪方式方法层出不穷且迭代更新，使得人们对社会治理的需求爆炸式增长，但刑法只有一个。如此复杂的局面，单凭刑法能否应对？这正是对刑法的根基与信仰的现代追问。

二

刑法的根基：保障公民自由权利

刑法的政治化、工具化与技术化倾向体现的是20世纪以来刑法的活跃化立场。然而，过于活跃的刑法在积极治理主义模式下，也需要冷静思考刑法异化所带来的本源问题，即刑法为何频繁变动而难以维持其安定性？欲回答这一问题，必须寻找刑法的根基。

探究刑法的根基，进而追问刑法的本质，且基于这种刑法根基探寻刑法信仰，对于当今刑法学而言，更具有理论与现实意义。日本学者西原春夫曾指出：“把刑法学正确地置于自己的人生观上，并向人们讲明白，希望人们理解这种针对立足于其他人生观的刑法学所作的发芽，至少也是一种理论，应当说这是不可缺少的前提条件。”

纵观刑法思潮的发展演变，刑法的产生与国家权力的合法性问题紧密相联，因此，对刑法根基的探寻必须与国家的起源发展及国家的合法性等问题被置于同一层面进行分析。在人类历史上，国家学说异彩纷呈。为什么需要国家以及需要国家作什么？简言之，国家何以是必需和必然的？这成为哲学家、思想家、法学家共同关心的问题。在寻求国家合法性和正当性的过程中，刑法的根基随之扎下。国家学说看似纷纭，但是在国家权力与刑法的产生问题上，诸学说都关注以下三个问题：一是国家权力（刑罚权）的来源，二是国家权力（刑罚权）的目的，三是国家权力（刑罚权）的边界。换言之，刑法从哪里来、为什么需要刑法、需要刑法作什么，这些问题就是刑法的根基问题。

（一）国家权力（刑罚权）的来源

国家权力（刑罚权）从何而来？这一问题与国家的起源问题密切相关。在人类历史上，这一问题的答案先后经历了以亚里士多德等为代表的自然主义国家观、以奥古斯丁等为代表的神权国家观、以阿奎那等为代表的社会共同体国家观、以启蒙和古典主义思想家（格劳秀斯、霍布斯、洛克、贝卡里亚、费尔巴哈、康德等）为代表的社会契约论国家观、以边沁及穆勒为代表的功利主义国家观、以赫伯特·斯宾塞和孔德为代表的社会有机体国家观、以黑格尔为代表的客观精神论国家观，等等。在众多的国家起源学说中，中轴线无疑是社会契约论。它发轫于公元前341年至公元前270年欧洲大陆雅典的伊壁鸠鲁学派，历经古希腊时期政治权利理论的塑造，正式成型并兴盛于启蒙主义时期，及至后来，被古典学派的法学理论家付诸实践。在穿越时间的长河之后，社会契约论从欧洲大陆到达美洲大陆，被自称康德门徒的罗尔斯改造为新社会契约论。基于不同自然状态之前提而产生的社会契约论，其从理论到现实政治的过程乃是一个法律化的过程。法律就是社会契约的一般规范表达，而刑法则是这些一般规范表达中最为严肃的规范表达。在论证国家起源及国家权力合法性的问题上，契约政治理论是贯通法治史上下两千多年的政治逻辑和解释工具。

格劳秀斯作为近代社会契约论国家观的倡导者，认为国家起源于人类的契约（而非上帝的创造），国家是人们为了享受法律利益和谋求共同福利而组成的最完善的联盟，其中，刑法的惩罚权并不是来自自然本身，而是来自约定，或者说来自人定法。

霍布斯从性恶论的自然状态出发，以一个虚构的自然状态为起点，提出了自然法、自然权利的基本原则，建立了以保护生命权为宗旨的社会契约论这一国家起源模式。然而，近代自由主义思想家洛克在人性论、自然状态、缔约原因、缔约形式、权利范围等方面的主张均与霍布斯的主张有所不同。在缔约原因方面，洛克的观点与霍布斯的观点完全相反。霍布斯基于性恶论指出，人类之所以愿意和国家签订契约，是为了摆脱像豺狼一样的那种状态，以求自我保全；而洛克则基于性善论指出，自然状态固然美好，但没有多少人能长期在这种状态中共同生活，因为自然状态存在三大缺陷，即缺少确定的法律、缺少公正的裁判者以及缺少执行判决的权力，因此，人类很快就被迫加入社会。在国家起源与缔约形式方面，洛克的观点是双重契约论，而霍布斯的观点是单一契约论。洛克认为，政治权力的形成过程是，首先由社会成员放弃其自然权利，把所有自己想向社会请求保护的事项都交由社会处理，再由社会交给它所设置的统治者处理，这构成了洛克的双重契约论思想，即人们通过一致同意，联合组成一个政治社会，并将各自所放弃的惩罚权力交由其中被指定的人来专门行使。因此，洛克认为，人们是为了保护自己的财产而加入社会，当立法机关或君主在行动上背离人们的委托时，人民就享有恢复自己原本的状态的权利。简言之，在洛克看来，要以订立契约的方式形成国家，只有经过大多数人的同意或者决定才能办到。

与前人相比，在缔约原因与国家起源的问题上，卢梭断言，国家起源于契约。随着私有制的出现，人们越来越受到相互掠夺和残杀的威胁。在这种情况下，人们被迫去寻找自由和安全的新出路，即要求订立社会或国家契约。在缔约形式上，卢梭认为，人民既是国家的成员，又是主权者中的一员，这个社会契约一旦被破坏，每个人就重新获得了为了约定的自由而放弃的天然的自由。在卢梭看来，社会契约的核心是权利的转让。他认为，权利的转让是毫无保留的，每个结合者及其自身的一切权利全都转让给整个集体。然而，卢梭又提出，既然每个人都是向社会全体奉献出自己，那么，这意味着每一个与全体结合的个人只不过是在服从自己本人，并且仍像以往一样自由。

贝卡里亚继承了卢梭的社会契约论。他对社会契约论的基本主张包括：第一，关于国家权力与刑罚权起源的理论是社会契约论。人类被战争迫害得筋疲力尽，无力享受那朝不保夕的自由，从而牺牲这一份自由以形成一个国家的君权。第二，国家权力与刑罚权是有限的。贝卡里亚首先在理论上采用社会契约论来证明国家的刑罚权是有限的。他同当时的资产阶级思想家一样，竭力用“原子论”来解释社会的概念，使用在逻辑上先于社会而存在的个人利益和需要来论证组建社会的必要性。然而，贝卡里亚对当时的一些资产阶级学者所主张的社会契约论作了一个微妙的修正。他指出，每个人都希望交给公共保存的自由尽可能少些，没有人会为了公共利益而毫无保留地将自己的自由捐赠出去。为此，刑罚应当不超过必要限度，即只有为了维护对公共利益的集存以及防范对个人的践踏，才有防卫的必要，“一切额外的东西都是擅权而不是公正，是杜撰而不是权利”。刑罚应该严格恪守这一必要限度，若超越了此限度，它就会转变成对社会的新侵害或新威胁。该如何掌握这一限度？贝卡里亚提出了一个简略的标准，即“最大多数人分享最大的幸福”。

费尔巴哈继承了古典思想家的社会契约论思想，并将刑法理论与国家统治的合法性理论相联系。他认为，除民事契约外，还需要国家权力来保障公民自由和其他权利，只有公民自愿地服从于国家，国家权力才会被认为是正当的。正因为如此，服从契约便与统治原则达成一致，关于公众意志的解说便得到了市民的认可。

康德接受了卢梭等启蒙思想家的社会契约论，并将此作为国家刑罚权的来源，但康德的社会契约论又与之前的社会契约论不一样，在他看来，真实契约的道德力量借助于两个不同的理念：自律和互惠。自由是康德道德哲学的拱心石，康德坚信人生来就有自由。社会契约不是一个历史事实，而是出于理性原则。契约的根据是自由原则，契约制定者是遵守平等法则的国家公民。康德认为，所谓契约，就是“人民中所有的个别私人意志结合而成为一个共同的和公共的意志”。人们组织起来以保障每个人的普遍权利，这样才能建立一个公平的社会。一个正义的社会以权利为基础，大家通过协商制定一个保护每个人所拥有的权利的契约。然而，康德又认为，这个国家一旦成立，公民就负有绝对服从的义务，国家也享有绝对的支配公民的最高权力，公民本身没有对抗、推翻现存政权的权利，哪怕国家滥用权力，公民也必须服从这个国家所制定的法律，即使这个法律是恶法。总之，康德的契约理论是理性主义而非自然主义的，但毋庸置疑，它仍属于契约政治理论的范畴，只不过该契约理论的根据是理性原则，是“立足于人民是自我立法的理性存在者”。

我国学者谢晖指出，把“政治—法律”统治视同契约，这一思想不仅存在于近现代的西方国家中，而且也存在于其它文明体中，比如，在中国，荀子早就形象地以水和舟为喻，把庶人安政与君子安位的道理置于一种类似于契约理念的理念之下，在此意义上，社会契约观念明显具有普世性。订立契约的前提在于，人们要摆脱不受保护的自然状态。所有支持契约论的学者都有一个关于国家产生之前的自然状态的设想，但无论是何种自然或原初状态，所有哲学家都从中推导出众人愿意缔约建立国家这一结论。在自然状态下，人们的生活虽自然但并不美好，所以人们才要将自然的力量转让给共同体，这样就形成了国家的主权。根据契约政治理论，国家以及国家的权力包括刑罚权都来源于公民权利的让渡。为了摆脱自然状态，人民通过订立契约寻求公共权力，建立国家。

总之，契约政治理论的精神实质在于，正义原则来自人民的同意，选择公正原则的理据在于契约。作为个体的人，在社会中具有自由、平等、自在的本质，因而个人权利先于国家权力，个人权利是国家权力的正当来源。契约本质是自由的人们为了更好地享受自己的自由而缔结的协议。契约论与近代国家的政治体制及其思想相适应，它既充分说明了国家权力来源的正当性，也蕴含了国家权力分化制衡与制约的内在理念，因而它成为现代政治体制和公法制度的基础理论。当代国家与权力理论的根依然深扎在十七、十八世纪的社会契约论之中，而且社会契约论仍然是现代政治理论乃至公法理论中的权力分析的唯一图式。同时，无论后世如何评价社会契约论，毋庸置疑，在国家的起源与刑罚权的正当性根据上，它都是核心与基础的理论。一言以蔽之，国家与刑罚权的起源及正当性都来自人民权利的转让。

（二）国家权力（刑罚权）的目的

国家权力（刑罚权）为何而生？基于契约政治理论产生的国家以及包括刑罚权在内的国家权力，其目的是什么？笔者以为，个人权利的有效维护是国家以及国家权力（包括刑罚权）之正当性的唯一依凭。

国家的目的是确保公民幸福地生活，此乃成立国家之最广泛的善业，亚里士多德的这一至善国家目的论奠定了后世国家目的论的基础。亚里士多德的自然主义国家观主张，假如仅仅为了生存，那么野兽也可以组成城邦了，拥有道德观念正是人类区别于其它动物的特征。他认为，国家的价值并不高于个人的价值，国家的目的是实现某种“善业”，即全城邦的人可以得到自足而至善的生活。国家至善目的论虽体现了一种浪漫主义色彩，但为后世的保护公民权利之国家目的论奠定了重要的思想基础。比如，阿奎那尤其强调国家目的的伦理性，他提出国家的目的就是谋求人的“公共幸福”，就是追求一种“有德性的生活”。

思想家在探讨国家起源问题的同时发现，犯罪是人们绝对自由意志选择的后果。由于每个人都有自由意志，所以奥古斯丁认为恶行的缘由在于意志的自由选择，如果我们缺少自由选择，就不会犯罪，我们既可以将自由意志用于追求正当的生活，也可以将之用于犯罪。他还指出：“如果我们行事不靠意志，那就无所谓罪恶或善事了。”这种绝对的自由意志（权利）观构成了近代以来的民主和文明国家的基础，即尊重和维护个人基于自由意志而生活和行为的自由权利。阿奎那则明确指出，虽然国家享有了人民让渡的权利，但是作为这种权利让渡的结晶，国家权力不是绝对自主的，它不能设置任何障碍来妨碍人民的精神生活，国家的存在只是为了保证人民的最终精神目的能得到考虑。

契约政治理论中的国家目的论是更为明显的权利保障论。基于天赋人权论，契约政治理论家们认为，人们经过明示或默示，同意订立契约以建立足以保障人民自然权利的国家和政府。天赋人权论还推导出国家存在的目的：遵守自然法，保护公民的生命、财产和自由。虽然在不同自然法学家看来，权利保障论的重点内容不同，但其实最终殊途同归。

霍布斯认为，人类的自然状态是一种人人相互为战的战争状态，所以在此状态中，生命权无疑是所有权利中的第一位权利，是人求生的本能属性。因此，在霍布斯看来，对公民个人自由权利的保障，就是保障公民享有按照本人愿意的方式来保全自己的天性的自由，即以自己的判断和理性去做任何事的自由。

洛克作为自由主义的鼻祖，认为人们联合组成国家并置身于政府之下的重大目的是保护财产。然而，这并不表明保护财产权是唯一的目的。洛克认为，人生来就完全享有与世界上的其他人相等的自由权利，享受自然法所赋予的一切权利和利益，也就是说，人自然地享有一种权利，即他的生命、自由和财产不受其他人侵害和侵犯。洛克继承了格劳秀斯的自然法思想中的保护财产权观念。格劳秀斯认为不得侵犯他人的财产，违法犯罪行为应当受到惩罚。每个人都是他自身和财产的绝对主人，最基本的人权是对自己的身体拥有所有权，也就具有了人权的色彩，它和生命权、自由权一样，成为天赋人权中的一种。因此，洛克用“生命、自由和财产”来界定财产，三者是不可分割的。人们在自然状态中享有的权利是一种自然权利，即天赋人权，其中，自由权利是第一位权利，是其他自然权利的基础。在洛克看来，法律其实是自由的同义语。只有人们放弃处罚他人的自然权利，把所有他可以向社会请求保护的事项都交由社会处理，才能使得政治社会拥有保护所有权的权力。换言之，国家在取得了公民所让渡的权利之后，它的目的则是保障公民的财产权利。

孟德斯鸠在展开其权力制衡理论时，充分论述了国家的目的是保障公民权利与自由。“保障自由”是孟德斯鸠刑法思想的写照。关于自由与法律的关系，孟德斯鸠认为，在一个有法律的社会里，自由是做他应做的事，倘若一个公民可以做法律所禁止的事情，那就没有自由可言了，因为其他人也同样拥有这个权利。在此，孟德斯鸠将公民的自由归结为，不是愿意做什么就做什么的权利，而是做法律所许可的一切事情的权利，同时，这种自由应当是安全的。接着，孟德斯鸠又提到，对于安全的威胁，没有什么比在接受公或私的控告时所遭受到的威胁更大了，所以说，公民的自由主要依赖于优良的刑法。

卢梭继承了孟德斯鸠的观点。基于契约理论，他认为国家的主权实质上是全体人民的共同意志，而国家与刑罚的目的是保障公民的自由。卢梭指出，国家秩序是为了个体实现，是为了借由联合体的整体力量为所有社会成员的人身和财产提供保护。在契约社会中，他将自由权视为首要权利。卢梭的权利保障目的观是从其公意论中展开的，同样，基于意志自由，卢梭认为守法即自由，因为法律是一种公意，它包括了守法人自己的意志，所以服从法律就是按自己的意志行事，根本不存在没有法律规定的自由。为了保障自由的实现，必须实行法治，只要有一个人可以不遵守法律，那就意味着其他人都可以不遵守法律。

贝卡里亚基于洛克、卢梭等人的契约理论指出，只有“以不可磨灭的人类感情为基础”的政治才是“道德的政治”，国家的目的是确保公民自由。“公民们通过这种方式（通过社会契约论成立国家）获得自己人身与财产的安全。这种方式是正当的，因为它是人们结成社会的目的；这种方式是有用的，因为它能使人们准确地衡量每一罪行所带来的不便。通过这种方式，人们也将获得一种独立的精神，然而，它已不表现为摆脱法律和无视最高司法官员。不过，如果有人胆敢把屈服于他的专断强横的软弱称为美德的话，那么，这种独立精神对他倒是桀骜不驯的。”换言之，签订契约的形式使得公民明白，是自己让渡的权利换来了国家对自己人身与财产安全的保障，转让的权利与获得的权利保障二者之间形成了付出利益与获得利益的对价关系。国家及其权力的目的正是确保公民人身与财产的安全，确保公民的自由。刑罚权的目的同样如此，“一切合理的社会都把保卫私人安全作为首要的宗旨，所以，对于侵犯每个公民所获得的安全权利的行为，不能不根据法律处以某种最引人注目的刑罚”。可见，在贝卡里亚看来，刑罚并不是少数人的工具，而是基于保护公民权利之要求的必然存在。

费尔巴哈十分重视由人的自由意志所形成的权利和效力，他认为个人自由是每一项公共事业的前提和条件，国家的任务在于保障社会权利，并依据民意贯彻和实现国家目的。国家的最高目的是保障全体公民的自由，保障公民能够充分地行使权利。同样地，康德向来主张人是目的而不是手段，自由是其道德哲学的基石，他对自由的定义尤为严格。他认为，若我们像动物一样追求享乐、满足欲望、回避痛苦，那么我们并不是真正的自由，反而成为了这些欲望和冲动的奴隶，真正的自由在于服从纯粹理性的行动准则。康德进一步指出，正是这种自由行动的能力赋予了人类独有的尊严，尊重人类的尊严意味着人绝不能仅仅作为手段被用于满足他者的意图，成为被混同于物的法权的对象。这就是我们要尊重他人的尊严，维护他人的权利的原因。犯罪就是一种严重违反法律义务的行为，同时在主观上也表现为行为人在内心违反了道德规律的要求，若行为人基于自由意志实施犯罪行为，就必须对该行为承担相应的责任。因此，在康德看来，国家以及刑罚权的目的都是维护公民的自由。

总之，国家权力（刑罚权）的目的是保障公民自由权利，是基于契约的对价而给予公民交出自己部分权利的补偿。如果当权者总是把刑法看作是便于统治的工具，那么根本不需要制定刑法，因为没有刑法或者说没有法律的约束反而更便于统治国家。有效维护个人权利是国家权力包括刑罚权正当性的唯一依据。

（三）国家权力（刑罚权）的边界

国家权力（刑罚权）应该如何实施？国家权力的行使并非绝对，在契约的约束下，它具有边界。那么，国家权力包括刑罚权的边界何在？笔者认为，国家权力的边界在于“法律限度”。

国家刑罚权能否超越法律限度？国家权力包括刑罚权是否应该受到法律限制？对这些问题的回答在人类历史上经历了从不受限制到限制的发展过程。

早期，亚里士多德的至善国家目的论直接引出了限制国家权力的法治思想。“最好的城邦的目的是让人民有美好的德行，过上最幸福的生活”。他主张公民有权利要求实现城邦（国家）利益和公民利益的平衡。同时，他将正义区分为分配正义与矫正正义，前者关注的是在社会成员之间配置权利、义务时所需要遵循的比例原则，后者通常是指一方遭受另一方侵害时需要通过法律的矫正而使双方恢复到受侵害之前的或应有的状态。通过论述这两种正义的内在逻辑及其实现过程，他提出了均衡正义原则，亦即“公正是一种适度”，是过多与过少之间的适度，是达到比例的平等。一方面，若根据每个人的良莠情况来不平等地分配官职，则错误是一目了然的；另一方面，对于特殊的任务可以给予特殊的优待。为了避免一人拥有凌驾于全体公民之上的权力，法治更为可取，即使由个人统治更好，也应该使其成为法律的捍卫者和监护者。为此，亚里士多德提出了立法和行政应该相互制约的权力理论，希望能借此在维护城邦整体利益的同时保护公民的各种利益。他在《政治学》一书中提出了一个关乎法治的著名论断：优良法治包含两层含义，一层含义是公民恪守业已颁订的法律，另一层含义是公民所遵守的法律是制定得优良得体的法律。他的法治观，即限制国家权力以保障公民最幸福地生活，成为国家权力包括刑罚权之边界的重要学说。

其后，霍布斯由人性恶论出发，将国家作为一个让人望而生畏的人造巨人利维坦进行研究，国家的权力无限，不受约束。人们通过在彼此之间订立信约，将代表全体人格的权利授予个人或集体，国家就按约成立了。由于主权者所拥有的权力是人们彼此之间的信约所授予的，所以主权者不受契约本身的约束，其得到的权力是至高无上、不可动摇的。

从洛克之后，关于国家权力应该受到公民所转让的权利约束之观点成为了主流。洛克主张立法权、司法权、外交权相互制衡。在社会与政府的关系中，应当区分社会的解体与政府的解体。如果社会解体了，那么政府必然不能继续存在，但人民还可以自由地建立一个新的立法机关。当立法机关或者君主在行动上违背人民的委托时，人民则享有恢复原本的状态的权利。因此，洛克认为，国家权力受委托目的的限制，当委托目的显然被忽略或者遭受践踏时，委托必然被取消，权力又回到当初的授权者手中。

孟德斯鸠则从国家刑罚权的发动以及国家刑罚权的程度论述了国家刑罚权的实质和形式边界。孟德斯鸠认为国家刑罚权的发动应受法律限制，这体现了他的国家刑罚权边界思想。孟德斯鸠是罪刑法定主义学说的首倡者，他主张根据法律来定罪量刑，国家不得随意发动刑罚权，法官只能严格根据法律行事。具体而言，什么是犯罪、什么罪处什么刑，都应由法律事前明文规定，法官只能严格地根据法律决定罪之性质和刑之轻重，而且还必须依照法定的程序适用法律。法官是“法律的代言人”，只能严格依法办事，裁判“只能是法律条文的解释”，惩罚犯罪只能依照法定的程序进行。孟德斯鸠认为：“在宽和的政体下，即便是最卑微的公民，他的生命也是最宝贵的，不经过仔细的审查，绝不能剥夺他的荣宠和财产。除非受到国家的控诉，谁也不能剥夺他的生命，而国家对他提起控诉时，必须赋予他一切可能的辩护手段。”孟德斯鸠主张，国家刑罚的程度应该与罪行相适应，这是其国家刑罚权边界思想之体现。

卢梭的刑法思想比较特殊，他不主张罪刑法定，也不主张对国家权力予以限制，而主张如自然赋予每个人支配自身肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予政治体支配其成员的绝对权力。对于一个公民能为国家所作的任何服务，一经主权者要求，该公民就必须立即去作。任何人若拒不服从公意，全体就要强迫其服从公意。社会约定是为了保全缔约者，若依靠别人来自我保全，在必要时也就应当为了保全别人而奉献生命，为了保护自己，人们才同意“假如自己做了凶手的话，自己也得死”。为非作歹的人由于犯有罪行，所以就不再是国家的成员，应将其当作公约的破坏者而流放出境，或者是将其当作公敌而处以死刑。由此可见，卢梭对犯罪的评价采取的是实质性标准，即一个行为之所以被认为是犯罪，是因为它对社会共同体具有危害性，是“在向国家开战”。受此观念影响，人们通常很难认为在卢梭的思想中存在罪刑法定这一表明刑法独立性与自主性的原则。

贝卡里亚对刑罚权能否超越法律限度这一问题同时从质和量两方面进行了论述，因而他对国家刑罚权的边界问题有着最深刻的认识。贝卡里亚关于刑罚权边界的综合观点是，国家权力以及作为权力一部分的刑罚权应当只限于维持市民生活安全的最小必要限度。他主张，关于什么是犯罪以及对犯罪处以什么样的处罚，都应由法律事先作出明确的规定，对罪犯的处罚只应与其行为的社会危害性相适应，而不能因身份不同而量刑有异。在质亦即处罚范围方面，贝卡里亚认为，刑罚要与犯罪情节相对称是由法律所规定的，而且法律必须是非含混的和公开的，这是因为，如果法律由人们无法明确的语言所写成，那么人民则无法掌握自己的自由。超出法律规定的范围而发动刑罚权就是不正义的。从司法上说，任何司法官员都不得以公共福利为名，对犯罪人增加既定刑罚。此外，贝卡里亚强调了立法权与司法权的区别，认为君主只能制定法律，不能判决某个人是否违反社会公约，而需要一个法官来对具体事实作出单纯的肯定或否定。在这里，司法官员必须依据“社会契约”作出独立判决。在量亦即处罚程度方面，贝卡里亚指出，我们要有一种精确的、普通的犯罪与刑罚之阶梯，用以衡量自由和暴政之程度。刑罚既要达到维护社会秩序的目的，又不应对犯罪人造成多余的损害，一旦超过这个必要的限制，刑罚就是多余的，就是对社会的新侵害。他还认为，不对犯罪处以合适的刑罚，不仅难以取得制止犯罪的效果，而且容易诱使人们去实施更加严重的犯罪行为。如果对社会侵害程度不同的两种犯罪处以相同的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止那些能带来更多好处的犯罪。

费尔巴哈则主张用市民社会的形式条件来限定国家刑罚权的发动。他指出，有关刑法的最高原则在于，刑罚的目的是保护外在的权利，通过惩罚给予犯罪者心理强制的、恶的法律后果。基于该最高原则，费尔巴哈提出了“无法无罪”“无法无刑”“有罪必罚”的观点，这既是反映市民社会刑罚权合法性的结果，也是用市民社会的形式条件限制国家政权的结果。同时，“法无明文规定不处罚”的思想很早就在贝卡里亚的著作中有相应的表述，较早便为大家所接受。

需要说明的是，限制国家发动刑罚权与刑法处罚恶行之间并不矛盾。刑罚的本质就是“罚罪酬善”，这是一条绝对的正义原则，“我们相信法律，因而我们必须试图理解，即理解法律对这事的惩罚是不是公正”。“法律允许一个旅行者出于自卫而杀死强盗，或允许任何男人或女人，为了抗暴而杀死性侵犯者。”因此，惩罚犯罪乃是公义。如果坚持它，就不会出现刑法无力化的现象。

综上所述，刑法的根基是保障公民的自由。“个人自由是每一项公共事业的前提和条件”，“个人自由权的行使是法秩序的最高准则”。人类的自然状态是国家权力的基础，自然的力量迫使人们如此行动，即通过自愿联合形成国家这一共同体及国家主权，刑罚权来源于公民权利的转让。刑罚权的目的是保障公民人身、财产与自由，以确保实现公民的幸福生活。刑罚权的实施必须在法律的必要限度以内。以上三点正是对刑法从哪里来、为什么需要刑法以及需要刑法作什么这三个问题的回答，也是对刑法根基的静态回答。从个体到国家再到个体，从转让权利到形成权力再到保护权利，这便是刑法根基的动态过程。法治的根本目的必须是保障公民权利，法治归根结底必须落脚至有效保障公民权利，以更好地实现人权。

刑法根源于公民的保障自由权利之诉求，如果用一句话总结，即刑法的根基是保障自由，它通过限制国家权力以保障公民自由权利。当近代刑法开始提出刑法的任务是保护法权亦即后来我们所说的法益时，刑法的根基已定，法益论或规范论、报应论或预防论不过是以“限制国家权力”作为根基的刑法“大树”所长出的“枝丫”。

三

刑法的信仰：罪刑法定主义

当前，我国正在全力推行全面依法治国，公民法治信仰的程度决定着法治中国的建设进程。公民的法治信仰在作为部门法的刑法中的体现是罪刑法定主义。国家刑罚权来源于公民的权利转让亦即人民的意志，国家刑罚权的目的是保障公民自由，对公民权利的有效维护是行使国家权力包括刑罚权唯一的正当性依据。国家刑罚权的边界是不超越法律的限度，保障公民自由的规则、国家权力的唯一根据以及国家刑罚权的边界，都是由法律明文规定的。

（一）罪刑法定对刑法信仰的承载

贯穿于国家与刑法起源及权力根基中的契约政治理论，以自然法学为依托，以人本主义为起点，以理性主义为核心，以自然状态、自然权利、自然法为理论依据，以实现法治为目的，以法律中所展现的普遍和永恒的精神理想为基本信念。根植于契约政治理论的刑法信仰就是从无到有、从学说到理论、从理论到原则的罪刑法定主义，它是近代文明法治国家的象征，是刑法学的精神支柱。通过它，“古典自然法学家对法律所调整的某些要素和原则进行了详尽的阐释，而这些原则和要素则是一个成熟的法律制度的基本先决条件”。

贝卡里亚指出：“每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了承担其行为本身所造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。这是一条政治信条，它本应得到人民的信任，本应得到廉正地守护法律的、高尚的司法官员们的宣扬；这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个正当的社会。”公民的行为是被禁止的还是被许可的，有赖于刑法的明文规定。刑法的规定成为个人的行动指南，同时也构成了国家干预个人行为之边界，公民对刑法的信赖源于其创设了合法的自由行动空间。

刑法具有两面性，它既设立国家刑罚权，又限制国家刑罚权。“刑法的目的不仅是要设立国家在刑罚上的权力，而且还要限制国家在刑法上的权力，它不仅是可罚性的渊源，而且还是可罚性的限度。”通过观察人类的发展史可以发现，刑法的发展过程体现为，从以犯罪人为规制对象转向以国家为规制对象。在近代法治建立之后，基于契约政治理论，国家及其权力包括刑罚权之正当性来源于人民权利的转让，国家刑罚权的目的在于保护公民的自由，刑罚权的行使应该被限定在法律最小必要限度以内。因此，刑法规制的对象不是公民而是国家，对于人们的自由而言，最大的危险并非来源于犯罪，而是来自国家刑罚权的滥用。

正因为如此，罪刑法定主义才成为近代以来的刑法的最主要基石。因此，为了塑造公众的刑法信仰，除了规定犯罪与刑罚以宣示行为之合法与非法边界之外，更应当限制国家的刑罚权，以在立法和司法上为公民行使自由权利预留必要的合法空间，这正是罪刑法定主义的核心要义。

洛克、孟德斯鸠、贝卡里亚、费尔巴哈等人的罪刑法定主义思想，经由现代刑法理论的发展逐渐形成了罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面，而刑法的信仰深深根植于罪刑法定主义的这两个侧面之中。

罪刑法定主义的实质侧面构成了产生刑法信仰的客观基础。伯尔曼指出：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”然而，信仰法律并不等于恶法亦法，对于公众而言，法律必须值得被信仰才具有意义。那么，什么样的法律才值得被信仰？简言之，法律必须能够实现正义。具体言之，值得被信仰的刑法必须具备三项品质。一是明确性，它要求刑法必须明确传达什么是犯罪、犯罪应被判处什么样的刑罚等，以向公众明示禁止与非禁止行为的边界，不被法律确定的刑罚将归于无效。二是禁止处罚不当罚的行为，它要求刑法应设定合理的处罚范围。刑法以构成要件描述犯罪行为，为刑罚提供依据。在现代刑法中，构成要件除了具有形式意义之外，更重要的是它还具备“甄别需要被处罚的侵害法益的行为”之新机能，即“作为被立法者选定的犯罪类型，它是那些在立法者看来侵害法益达到了处罚的必要性和合理性程度的行为”。因此，确定刑法所保护的法益范围至关重要。一般而言，有利益的地方就有法律，但并非所有利益都应由刑法保护，刑法只保护其中重要的利益。当然，利益的重要程度处在不断变动之中，过去重要的利益可能在当下被认为不重要。例如，过去许多国家都将堕胎视为对胎儿的犯罪，而现在绝大多数国家都认为堕胎是妇女的私人权利，并将堕胎合法化。过去不重要的利益也可能在当下上升为刑法保护的法益。例如，在网络不发达的年代，人们不太关心个人信息泄露问题，甚至通过递名片、发电子邮件等方式传递个人信息以促进商业交往；然而，随着网络的发展，人们对个人信息的经济价值挖掘得愈加深刻，相关的违法犯罪不断增多，《刑法》增设第253条之一侵犯公民个人信息罪，将个人信息作为独立的法益加以保护。这意味着，甄别需要被处罚的侵害法益的行为是立法合理性的重要前置保障。三是禁止不均衡的刑罚。传统报应主义的刑罚观在现代刑事法治中依然发挥着双重作用：一方面，它通过配置与犯罪情节相适应的刑罚，向公众传递朴素的正义观，以获取公众信任；另一方面，它划定了刑罚的界限，避免对行为人施加过重的刑罚。以上三项要求构成了罪刑法定主义对立法权的限制，要求立法必须保障刑法的良善性，反对恶法亦法。通过嵌入罪刑法定主义实质侧面的三项要求，立法者所制定的刑法即具备了值得公众信仰的“良法”品质。

罪刑法定主义的形式侧面旨在限制司法权，以此推动“善治”。在议会至上被确立为现代法治国的基本原则之后，如何适用议会制定的刑法，成为了新问题。历史表明，人们对司法的不信任主要源于司法的恣意性，人们对司法的信任则主要源于刑法的确定性和公正性。因此，罪刑法定主义的形式侧面有四项基本要求。一是成文法主义，即犯罪与刑罚只能由刑法进行规定，行政规范不能设定刑事罚则，判例和习惯也不是刑法的渊源。成文法主义源于对司法权的不信任。贝卡里亚指出：“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和拘私的源泉。”因此，制定成文法的主要目的是减少因自由裁量而生的恣意裁判。二是禁止事后法，即犯罪与刑罚必须由刑法事先规定，因为要求人们遵守事先根本不存在的法，不仅是荒唐的，而且会增加公众对刑法的不信任感。三是禁止类推解释，特别是禁止不利于行为人的类推解释，因为类推解释在方法上与罪刑法定主义背道而驰，其本质属于罪刑擅断。四是禁止绝对的不确定刑，即刑罚的种类和幅度应当具有相对确定性。罪刑法定主义的形式侧面确立了刑法的司法适用规则，以减少司法过程的恣意性与司法结果的不确定性，将“良法”导向“善治”，“只要法院严格执行议会制定的法律，人们的自由就有了保障”。由此，公众对刑法的信仰在司法过程中得以强化。

综上所述，“现代法治追求的是以良法善治为核心的制度化治理，它以法治的人民性为本质要求、以保障社会公平正义和人民权利为根本价值取向”。罪刑法定具有承载刑法信仰的重要功能，或者说罪刑法定本身就是对刑法信仰的凝聚和表达。罪刑法定主义的实质侧面通过限制立法权确立了刑事立法所应当具备的三项品质或要求，奠定了刑法的“良法”基础；罪刑法定主义的形式侧面通过限制司法权保障了刑法的妥善适用，最终逐步实现“善治”目标。在“良法善治”的实现过程中，社会的公平正义和公民的自由权利都得到保障，公众的刑法信仰得以确立、巩固和发展。

（二）通过罪刑法定巩固刑法根基

当代刑法将罪刑法定的刑法信仰与保障公民自由权利的刑法根基有机结合，从而将实现罪刑法定与保障公民自由权利统一起来，以罪刑法定巩固保障公民自由权利的刑法根基。罪刑法定主义通过实质侧面保证了“良法”的生成，通过形式侧面保障了“善治”的实现，统筹二者，使公民自由权利在“良法善治”的过程中得以充分保障。

然而，立法上总存在着一股扩张的力量，使得刑法过于早期化、宽泛化地参与社会治理，与罪刑法定主义的实质侧面形成柔性冲突。1997年《刑法》颁布至今仅20余年，立法机关就已经通过了十一部刑法修正案，高度活跃的刑事立法积极推进犯罪化，“立”“改”成为立法趋势，“立”主要是创设新罪，“改”则主要是扩容老罪。其中，有的新罪名欠缺设置的必要性，例如，《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪属于网络犯罪的帮助行为正犯化，此类行为原本可通过共同犯罪理论而得到有效规制。再如，《刑法》第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪，此罪在司法实践中常常与其他罪名发生竞合而极少得到适用，几乎成为象征性立法。从更深层次来看，近年来增加的法定犯以及预防性、象征性立法导致刑法的规制范围扩展得过于宽泛，限缩了公民的自由权利范围。

同样，在司法解释、司法实践、刑法理论方面也处处充满着突破罪刑法定的诱惑与冲动。例如，在某案例中，某县公安局局长陆某利用职务上的便利，在处理矿群纠纷、炸药审批等事项上给予某煤矿公司关照和帮助，隐瞒该公司的违法犯罪行为，并收受贿赂人民币10万元。就此事实，一审和二审法院均认为陆某的行为构成了受贿罪和徇私枉法罪，应数罪并罚。然而，根据《刑法》第399条第4款的规定，司法工作人员收受贿赂，且有徇私枉法行为，同时构成受贿罪和徇私枉法罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。刑法理论一般认为，司法工作人员因受贿而徇私枉法的属于牵连犯，应从一重处断。尽管理论上对牵连犯的概念存在较大争议，但即使不适用牵连犯理论，而根据罪刑法定原则直接适用《刑法》第399条第4款的规定，也能够得出从一重处断而非数罪并罚的结论。上述司法裁判在认定陆某同时符合受贿罪和徇私枉法罪的构成要件之后，绕过《刑法》第399条第4款的规定，直接对陆某进行数罪并罚，这种作法固然有助于严惩此类犯罪行为，但从根本上与罪刑法定主义相抵牾。再如，根据《刑法》第253条之一第1款的规定，“违反国家有关规定”是成立侵犯公民个人信息罪的前置条件。何为“国家规定”？《刑法》第96条作出了明确定义，即应当限于“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。然而，2017年3月20日通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的第1条将违反部门规章的行为视为“违反国家规定”，这显然与《刑法》第96条的规定形成了冲突，由此导致了侵犯公民个人信息罪的入罪标准降低，犯罪圈随之扩张。司法的眼光“首先要盯着法律明文规定的犯罪，而不是首先盯着法律没有明文规定的‘犯罪’”。将应当判为一罪的行为数罪并罚、将原本不构成犯罪的行为犯罪化等作法，都属于司法上的犯罪化。此种犯罪化要么无成文法依据，要么直接与成文法相背离，若真如此，即使有“良法”，也难以实现“善治”，更遑论在公众心中留下对刑法公平正义的信仰。

罪刑法定的刑法信仰要求现代刑法不能过于政治化和工具化，它提倡刑事惩罚的合理性与适当性。现代刑法不能为了仅满足国家维护社会秩序的需求而将自己变成政治维稳措施，因为刑法的过度政治化会使刑法的适用欠缺足够的缓冲空间。同时，过度政治化弱化了刑事法治的内在逻辑，使刑法仅成为维护社会秩序的工具。刑法工具化的教训也不容被忽视，德国近代以来的预防性立法及象征性立法对公民自由权利的伤害历历在目，刑法介入的早期化、法益概念的抽象化和精神化遭到了学界的普遍质疑。刑法是最严厉的法，“惩罚作为一种特殊情况”而非作为一种社会常态存在。在国家治理层面，将刑法的惩罚作为一种特殊情况是正常的，若它成为一种常规情况，反而是不正常的，因为那将意味着国家和社会治理的失范。刑事惩罚受到侵害法益的严重程度、刑罚的必要性等多种因素共同影响，不适当的惩罚，即根本不应当实施的惩罚，或者超过了犯罪之社会危害性的惩罚，是对刑法的一种伤害。

罪刑法定的刑法信仰也要求现代刑法不能过于技术化，不能为了应对技术化风险就推进犯罪化。在创新刑法理论的要求下丰富和发展各种刑法解释论不等于刑法的技术化。在技术化的过程中，要时时回望刑法的根基。如果沉浸于技术化的规则创新而忽视了适用刑法的基本立场，忘却了刑法保障公民自由权利之根基，那么，很可能导致南辕北辙，在错误的道路上做得越多，就错得越远。现代社会是风险社会，犯罪形态日新月异，犯罪数量不断攀升，犯罪分子日益狡猾，锁定犯罪证据也日益困难，种种情况都可能成为动摇刑法根基的影响因素。1999年至今，先后通过的十一部刑法修正案不断推进犯罪化立法，先后制定的数量繁多的司法解释通过无数的司法判决推进犯罪化司法，立法和司法的犯罪化作法颇受当下风险治理的青睐，导致公民自由权利空间萎缩。这种现象在其他学科中也存在，比如，在行政法领域，规则技术主义也日益严重，以至于有学者指出：“应以功能主义立场取代规则中心主义，借助均衡性的法律原则与功能性的自我规制技术，化解司法审查中的滥用职权‘滥用’之主观动机认定难的问题。”公法的治理有着共通的原理，即限制国家权力以扩大公民权利，遵循罪刑法定主义或者比例原则，这些是公法的共同信仰。无论现实社会的风险有多大，都应当坚守刑法保障公民自由权利的本性。其实，越是处于风险社会，就越应强调罪刑法定，以限制国家刑罚权。若能如此，则现代文明国家的法治根基可固，公民的自由权利可彰，人类社会即便受到风险的冲击，也不至于因失守底线而丢失尊严。在持续推进犯罪化的时代背景下，只有坚守罪刑法定主义，才能保障公民自由权利，巩固刑法之根基。

总之，信仰可以牢根固基，罪刑法定主义为保障公民自由权利打下了坚实的基础。罪刑法定的刑法信仰确立了刑法适用的底线，信仰罪刑法定，就是信仰刑事法治。以保障公民自由权利这一刑法根基为基础而衍生的罪刑法定主义这一刑法信仰，它既具有自然事物的一面，经过近现代以来各国刑事法治实践确认能够为经验所证明，又具有超自然事物的一面，因为经由亚里士多德、洛克、孟德斯鸠、贝卡里亚、费尔巴哈、康德等各个时代的哲学家、法学家的思想沉淀，它具有先验的合理性。赋予罪刑法定主义以刑法信仰之地位，是为了发挥其作为信仰的张力作用，从而通过刑法信仰塑造公民的守法信仰，最终保障好公民的自由权利。

结语

自上世纪70年代以来，美国和英国用新惩罚主义政策代替新社会防卫论，导致刑法扩张化与刑罚严厉化，大陆法系国家乃至我国的刑法都步其后尘，刑法日益偏离保障自由权利之根基。德国更意图直接以风险刑法或安全刑法取代传统刑法，日本刑法也一直深陷立法活性化、处罚扩大化的“泥沼”之中，刑法的根基受到动摇。刑法本应是部门法的保障法，但如今，为了满足预防风险、维护社会稳定等需要，出现政治化、工具化、技术化倾向，随之刑法只会更加无力化。因此，刑法应该回望出发点，面对各类新型违法犯罪行为不冒进、不扩张、不情绪化。“无物该被渴望，除非它领我们走向至善；无物可被恐惧，除非它带我们远离至善。”允许剥夺人们自由的唯一理由是，剥夺一项自由可以带来更多的自由，任何法律限制都必须具有正当性理由，唯一的正当理由只能是这种限制会带来更多自由。刑法若要继续保持它是所有部门法的保障法之地位，就必须寻根固本，发挥其限制国家权力以有效保障公民权利的机能，继续成为公民用以保护自己权利的盾牌，而不是成为悬在公民头上的利剑。一时意气之言，虽随风而逝，仍锐可当锋；一时意气之刑，虽陟罚臧否，却刀可伤人。刑法应以保障公民自由权利为根基，以罪刑法定主义为信仰。学习刑法，不能仅仅满足于获取知识与养成技艺，还需要形成正确的刑法理念，以维护社会的公平正义。对刑法的根基与信仰的探寻，是一场有关刑法理念或观念的讨论，理念或观念的力量是无穷的。世界之变不过是观念之变幻而已。正如20世纪最杰出的自由思想家之一、英国哲学家以赛亚·伯林在《观念的力量》一书中所表达的，观念是一种望远镜，使我们得以观看思想和社会的来时路，观念也是一种显微镜，使我们得以解剖细察内在的纹理和血脉。

《法制与社会发展》2021年第2期目录

【习近平法治思想研究】

1.习近平总书记关于全面依法治国的战略布局

蒋传光（5）

【全面依法治国研究】

2.行政执法的技术治理逻辑

——基于对执法案卷制作的“行为—过程”分析

郭晓雨（21）

【法学范畴研究】

3.论权利作为要求

——超越利益论与选择论之争

张峰铭（37）

【司法文明研究】

4.司法裁判社会科学化的方法论反省

孙海波（54）

5.司法裁判说理援引法律学说的功能主义反思

杨帆（72）

6.司法裁决构成因素的“影响度”分析

——基于三种不同制度的视角

李晓波（93）

7.“认罚”的理论构建

刘灿华（111）

【部门法哲学研究】

8.双向审视：民事诉讼制度建构的实体与程序之维

张卫平（131）

9.刑法的根基与信仰

刘艳红（150）

【法学·法律方法研究】

10.法律经验研究的微观过程与理论创造

陈柏峰（171）

【理论纵横】

11.《公司法》程序转向论

——以股东（大）会制度完善为例

龚浩川（193）

12.新时代法典化的法理

——“法典化时代的法理研究”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十五次例会述评

瞿郑龙（209）

《法制与社会发展》创刊于1995年，由中华人民共和国教育部主管，吉林大学主办，教育部人文社会科学重点研究基地•吉林大学理论法学研究中心、“2011计划”•司法文明协同创新中心共同承办，是目前国内唯一面向国内外公开发行的中文理论法学领域的专业学术期刊，现为国家社科基金资助期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中国期刊方阵双效期刊、《全国报刊索引》核心期刊、吉林省一级期刊、吉林名刊，被“北大法宝”、国家哲学社会科学学术期刊数据库等权威检索系统全文收录。

责任编辑 | 李妍靓

审核人员 | 张文硕

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