这是“劳动法江湖”的第416篇原创文章
文 ｜ 汪正楼 律师
劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等角度，全方位解析用工风险，提出防范建议。
本文为第88条，用人单位单方面解除（3）。
第88条【用人单位单方面解除（3）】
四、如何理解被依法追究刑事责任
《劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）被依法追究刑事责任的。”
《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的。”
1.什么是被依法追究刑事责任？
原劳动部《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十五条规定：“本条中‘被依法追究刑事责任’，具体指：（1）被人民检察院免予起诉的:（2）被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主型：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；（3）被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。”
原劳动部的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第29条规定：“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。 ‘被依法追究刑事责任’是指被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。 ”
这两个文件出台的时间是1994年和1995年，而现行《刑法》实施于1997年，其中的“依据刑法第三十二条免予刑事处分”是指现行《刑法》的第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。
还要注意，“被人民检察院免予起诉的”，由于《刑事诉讼法》的修改，没有了免于起诉的规定，而是人民检察院作出不起诉决定。
劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函[2003]367号）规定，人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。
综合以上，被依法追究刑事责任是指：
（1）法院判处主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；
（2）法院判处附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、针对外国人的驱逐出境；
（3）法院判处免予刑事处罚。
注意：
（1）缓刑仍然属于被追究刑事责任（经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人，先行宣告定罪，暂不执行所判处的刑罚）。
（2）因其他违法行为被行政拘留或司法拘留，不属于被依法追究刑事责任。
2.劳动者因涉嫌犯罪被刑事拘留或逮捕的，可以直接解除劳动合同吗？
刑事案件分为三个阶段，公安的侦查阶段、检察院的审查起诉阶段、法院的审判阶段，在法院最终判决前，可能已经被拘留或逮捕，此时只是被采取了刑事强制措施，是否被追究刑事责任要由法院的进行判决，所以，此时还不可以解除劳动合同。
那么是不是只要有法院的判决书，就可以认定为被依法追究刑事责任了呢？
也不是，我国刑事案件的审理为两审终审制，一审法院判决后，如果犯罪嫌疑人上诉或人民检察院抗诉，案件就到了二审阶段，最终是否构成犯罪，还要依二审法院的判决。
所以，被依法追究刑事责任要有生效的法律文书认定才可以。
3.最终判决前的劳动关系如何处理？
一件刑事案件从立案侦查到最终作出生效判决，短则半年，长则好几年，在未最终被追究刑事责任之前，不能解除劳动合同。那这期间的劳动关系如何处理呢？
（1）当劳动者没有被拘留或逮捕时，在不影响侦办机关办案和不违反取保候审等强制措施的情况下，可以继续履行劳动合同。
（2）当劳动者被拘留或逮捕时，此时因劳动者失去人身自由，客观上无法履行劳动合同，用人单位此时可以不发工资、不缴纳社保，不承担用人单位的义务，依刑事案件最终的处理结果再处理。
综上，以“被依法追究刑事责任”为由解除劳动合同，要准确理解法律规定，要依法定流程操作，否则也会造成违法解除。
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