反垄断迈向成品药领域：扬子江药业被罚7.46亿，警示纵向垄断协议风险

限制零售价格以整体抬高药价。

医药领域开出最高反垄断罚单。

4月15日，国家市场监督管理总局通报，对扬子江药业集团有限公司（以下简称扬子江药业）违反《反垄断法》实施垄断协议的行为，处以其2018年度销售额3%罚款，计7.64亿元。

作为国内医药生产龙头企业，扬子江药业通过与各级经销商达成固定和限定价格的垄断协议，并采取多种违约惩罚措施强化协议实施，提高药店零售价格的同时，增加医院采购环节的报价。

近年来，在医疗领域的反垄断执法，主要针对化学药品原料药垄断行为，成品药企业多以举报者、受害者的身份出现。去年，扬子江药业还高举反垄断大旗，起诉合肥医工医药等涉嫌原料药垄断，一审胜诉并将获赔近7000万。

此次处罚，则成为首个被查处的中成药制剂或成品药销售违反《反垄断法》的案件，这也意味着，医药行业的反垄断已从原料药进入制剂领域，对整个行业具有较大警示意义。

同时，该案也创造了纵向垄断协议或转售价格维持行为（RPM）案件的反垄断罚款记录。对于汽车等行业，在销售渠道及经销商进行管理时注意纵向垄断协议风险，同样作出提醒。

龙头企业为限价惩罚经销商

根据举报，2019年11月起，国家市场监督管理总局依据《反垄断法》依法对扬子江药业涉嫌与交易相对人达成并实施固定转售价格、限定最低转售价格（以下简称固定和限定价格）的垄断行为开展了调查。

扬子江药业官网显示，扬子江药业创建于1971年，是科技部命名的全国首批创新型企业。集团总部位于江苏省泰州市，现有员工1.6万余人，旗下有20多家成员公司。

据悉，该集团是国内医药生产龙头企业，在国内医药界占有举足轻重的地位，曾获得2017年度中国医药工业企业百强榜第一名，化学制药行业工业企业综合实力百强榜第一名，中国品牌价值评价医药健康板块品牌强度第一名，2020年中国品牌价值榜医药健康板块品牌强度、品牌价值双第一。

扬子江药业产品在市场上也颇为畅销，以2019年销售收入衡量，蓝芩口服液在咽喉用药品类中排名第一，黄芪精在滋补药品类中排名第三，百乐眠胶囊在安定睡眠用药品类中排名第四。

执法部门调查显示，扬子江药业生产、销售的药品种类达300余种，通过医院和零售渠道销售，不同药品在两种渠道的销售比例有所不同。根据每种药品的销售渠道差异、利润率差异、市场需求等差异，扬子江药业相应调整重点管控药品种类、范围和转售价格。重点固定和限定价格的药品种类有蓝芩口服液、百乐眠胶囊、黄芪精、依帕司他片、苏黄止咳胶囊等，该垄断行为涉及全国范围。

药品在零售渠道经过一级经销商、二级经销商、连锁型药店及其他零售药店等多个环节销售至终端消费者，扬子江药业与各级经销商之间存在纵向上下游关系。

自2015年至2019年，该集团与上述各级经销商通过签署合作协议、下发调价函、口头通知等方式达成固定和限定价格的垄断协议，并通过制定规则、强化考核监督、惩罚乱价经销商、委托中介机构维价等措施强化协议的实施。如构建和制定完整的价格管控制度体系、精细的绩效考核、监督机制，一旦经销商有乱价、窜货等行为，将被扣发奖金、停止报销费用、断货等，部分调价函也包含威胁断货、取消经销商资质等内容。

为统一监督线上零售价格，扬子江药业还于2019年5月聘请中介公司监测包括淘宝、天猫、京东等在内的平台，要求“互联网页面展示价格为协议规定价格；协议所有产品均为维价处理，直接把目前线上价格统一维护至协议价格”。

自此之后，各平台低价商家数量明显减少，价格日趋符合扬子江药业的要求。

限制零售价格以抬高药价

扬子江药业固定和限定药品价格，目的何在？

“医院终端以中标价为基础；零售开票价按照公司规定的开票价执行，如确需降低开票价，不得超过**%，且不得低于省中标价的**%。”行政处罚书显示，扬子江药业在公司文件中分析了零售市场对医院渠道的影响，称医院处方外流是大势所趋，零售药店市场容量将持续扩容，形成全国医院销售和零售一盘棋，医院零售分工不分家的营销局面。

企业还发文要求，加强价格维护，并启动前期各地较低交易价格记录的清除工作，以便更好应对后期带量采购、价格谈判中的价格采集环节。

在清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭看来，这是通过提高药店终端销售价格，以此增加在医院集中采购环节的报价上限。“不仅扬子江药业一家，这种行为在国内医药领域都较为常见。”

如前所述，该企业作为国内医药生产的龙头企业且产品占有市场优势地位，经销商对其具有一定依赖性，议价能力不足。通过限制销售区域、严禁不同销售区域窜货、违约惩罚等措施，经销商只能遵守其产品价格要求。

执法机构以上海市为样本进行经济分析，模拟了扬子江药业部分药品在2018年与2019年的竞争性零售价格，并与同期实际零售价、医院采购价进行对比，结果表明扬子江药业固定和限定价格行为造成了药品价格的显著上涨。

大部分消费者因遵医嘱或按照药剂师的推荐选择相应药品，加之对药品需求的紧迫性，导致对药品价格变化的敏感度不高，往往利益受损而不自知。扬子江药业的行为，导致社会支出成本显著增高，直接增加患者负担。

2020年9月25日，扬子江药业曾依据《反垄断法》第15条的两项豁免情形，提出豁免申请，称其行为系为“研究开发新产品”和“保证药品产品质量”，均被驳回。

最终，执法机构认定，扬子江药业违反了《反垄断法》第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格”的规定，处以其2018年销售额254.67亿元3％的罚款，计7.64亿元。

医药领域反垄断砸向成品药

过去，成品药企业多以举报者、受害者的身份出现，扬子江药业也曾是反垄断的“先锋”。

以广州海瑞药业、合肥医工医药、合肥恩瑞特药业、南京海辰药业四家企业涉嫌原料药垄断一事，扬子江药业曾向法院起诉。2020年4月，该案件一审结束，扬子江药业获赔将近7千万。而一转头，扬子江药业就因垄断被罚超过获赔十倍的钱。

据了解，7.64亿的罚款是《反垄断法》实施以来，医药领域开出的最高反垄断罚单。

“以单个企业受到的处罚金额为标准，本案仅次于新近公布的阿里巴巴案（182.28亿元）和2015年的高通案（60.88亿元）。该案的查处对整个医药行业都具有较大的警示意义。” 京师律师事务所律师杜广普向21世纪经济报道记者介绍。

长期以来，医药行业都是垄断行为的高发区，也是我国反垄断执法机构的重点关注领域之一，甚至常常被放在首位。

早在2017年，当时承担部分反垄断执法职责的国家发展和改革委员会就曾发布《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》。2018年反垄断执法机构“三合一”后，国家市场监督管理总局及省级市场监管部门加大了对医药行业，特别是原料药领域的反垄断执法力度，查处了葡萄糖酸钙原料药案、先声药业案等大案要案，并于10月专门发布了《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》。

但既往公布的案件多涉及原料药领域，且企业规模较为有限。

刘旭也表示，原料药需要获得药监局的单独许可，由于盈利水平以及环保治理等导致的成本增加，很多拥有原料药许可的厂家不再生产，因此容易出现垄断企业，或是经销商将上游几个原料药厂的产品买断，从而提高价格至原有的几倍甚至十几倍，性质十分恶劣。

“除了化学药品原料药，扬子江是第一个被查处的中成药制剂销售违反《反垄断法》的案件。”刘旭说。

值得注意的是，该案涉及的违法行为为《反垄断法》第14条禁止的固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议行为，又称转售价格维持行为（RPM）。在此方面，该案也创造了纵向垄断协议/RPM案件的反垄断罚款记录。

对RPM行为的认定和规制思路上，既往在学界和实务领域一直存在争议。杜广普解释，过去此类案件由于举证困难，原告不仅需要证明被告实施了RPM行为，还要承担行为具有排除、限制竞争效果的举证责任，这常常让一些企业怀有侥幸心理。

“扬子江案的查处再次表明，我国反垄断执法机构对此类行为的查处态度是一贯、明确而坚定的，对RPM行为依法按照‘原则禁止加例外豁免’的原则适用《反垄断法》。这对此类案件频发的众多行业，如汽车行业，均具有警示意义。”杜广普提醒，在对销售渠道及经销商进行管理时，应该特别注意纵向垄断协议风险。

此外，从参与执法的机构数量而言，杜广普认为该案也是创纪录的。历时近一年半，市场监督管理总局委托了27个省级市场监管部门、经济学分析专家等进行调查和分析，体现了执法水平和办案质量的提升。

为何未没收违法所得？

4月15日，扬子江药业对此次处罚发布声明称，尊重决定，服从监管，接受教训，并已采取措施全面深入整改，将坚持依法合规经营，完善各环节管理。

在处罚决定书中，扬子江药业的法定代表人徐镜人被重点提及，其在集团2018年年终工作大会上所作报告等内容均被列为违法事实。

调查显示，扬子江药业下属药品生产和销售子公司均不同程度参与垄断行为，在垄断行为的决策和实施上，均遵从于集团统一领导和部署。

“徐镜人作为当事人法定代表人，同时兼任定价委员会主任和药品生产、销售子公司法定代表人，充分说明参与垄断行为子公司意志具有从属性。”执法机关因此将子公司垄断行为视同为扬子江药业的行为。

刘旭分析，根据上述模式，扬子江药业提高了限制经销商的转售价格，同时也作用于自己的销售渠道，则与第三方独立的医药公司或是分销企业，形成横向的竞争关系，此时应按照横向垄断协议来处罚，依据《反垄断法》第13条，不仅是扬子江药业被处罚，与其销售企业一样维持特定价格的独立经销商也应被处罚。

依据《反垄断法》第46条规定，如果实施垄断协议，应没收违法所得并处上年度销售额1%-10%的罚款。

4月1日，针对天津天药药业股份有限公司涉嫌达成醋酸氟轻松原料药垄断协议，天津市场监管部门依据上述规定，拟对天药股份没收违法所得约889.79万元，并处2019年度销售额4%的罚款约3512.47万元。

但此次扬子江药业的处罚中，并未被要求没收违法所得。

反垄断局局长吴振国于2019年5月接受专访时，曾提到关于没收违法所得问题。他表示，执法实践中，计算违法所得往往难度较大，但要应算尽算，不能计算的要充分说明理由。

“为什么医药行业违反《反垄断法》的行为屡禁不止？根本原因就在于长期没有坚持没收违法所得，导致违法企业认为，只要违法收入能大于罚款上限，实施违法行为仍旧有利可图，”刘旭说。

杜广普则认为，实践中，由于涉及垄断的企业一般规模较大、价格变动频繁，违法所得的计算存在较大的难度。从执法效率和经济性的角度，“没收违法所得”这个制度在反垄断领域并不好用。“罚款与没收违法所得最后实现的目的是一样的，都是对企业基于经济上的制裁。” 他介绍，在全球范围内，无论是在反垄断立法还是执法实践层面，没收违法所得均较为罕见。

在保证执法效率的基础上，杜广普建议，可以在罚款上进行完善，如根据违法行为时长增加明确可知的销售额的罚款系数。

依据行政处罚书，扬子江药业需停止违法行为，全面修订经销协议，废除固定和限定价格条款，不得干涉下游企业自主定价权。企业被罚后，受到损害的医保机构、病患家庭应如何索赔？

刘旭表示，由于消费者没有行政执法机构调查能力和专业能力，需要消费者权益保护协会和医保机构共同组织协调，通过谈判找到高效合理的解决方案。

（作者：张雅婷,实习生郭美婷 编辑：曹金良）