论宅基地上房屋建成后的权属认定

　　来源：《法律适用》2021年第3期 文：梅夏英 周丽华

　　摘要

　　我国法律并未对宅基地上建造的房屋权属进行明确规定。实务中出现了将宅基地使用权人和房屋出资建造人认定为农房原始取得人这两种截然不同的判决。支持以宅基地使用权人作为农房所有权人的观点主要援引了原《物权法》第142条(《民法典》第352条)、添附规则以及“房地一致”原则,然而上述判决均无法推导出宅基地使用权人当然取得房屋所有权。宅基地上房屋归属于出资建造人是我国对建筑物与土地关系实行“分离主义”的应然推论。一般情况下,应将乡村建设规划许可的申请人所在户的全部成员推定为农房的出资建造人,同时以当事人的年龄以及婚烟情况以对上述范围进行适当缩小或是扩大。合资建房情况下,应肯定合资建房合同的效力。并将该合同作为农房权属分配的依据。农房建造后的首次登记,不必保持宅基地使用权主体与农房所有权主体一致。农房的权利主体应登记到个人,以保护房屋所有权人的权益,维护市场安全。

　　关键词：宅基地农房 权利归属 房地一致 合资建房

　　一、问题的提出

　　我国法律法规并未对宅基地上房屋建成后的权属进行明确规定,实践中农房登记亦尚未普及,继承、离婚或分家析产等事由往往引发有关于农房权属的诉争。

　　从各地法院的判决来看,宅基地上房屋建成后的权属在实践中有两种迥异的终局性判断标准。[1]种为按照土地使用权人来终局性地确定房屋所有权人,而不考虑房屋的实际出资。按照法院对土地使用权主体的理解不同又可分为两种情形:其认为宅基地使用权的主体为抽象的“户”,因此以发生争议时户上的家庭农业人口为房屋所有权人;[2]其二,认为宅基地使用权主体为农村建房用地审批文件或宅基地使用权审核文件上载明的成员,依上述文件中载明的人员确定房屋所有权人。[3]另一种为依照房屋建造的出资和参与情况终局性地确定房屋所有权人,宅基地使用权人及农村建房用地审批文件仅具有推定出资人的作用,房屋所有权的归属仍以实际出资为准。比如在“况某、常某离婚后财产纠纷案”中,法院在确认当事人三人共同享有宅基地使用权的情况下,通过分析出资建房的情形认为“案涉房屋系由家庭成员共同建造并用于共同居住使用目的事实具有高度可能性”,从而认定案涉房屋为家庭共同共有。[4]在李德镇、李明花等诉李玉琴、李玉梅等物权保护纠纷案”中,法院认为只要该房屋系以家庭共同劳动收入出资建设即应确认该房屋为家庭共有,并且通过有的家庭成员在建房时未出生以及未嫁入涉案家庭等事实推断这些成员未对农房进行出资以否定他们享有农房所有权。[5]

　　由此引出本文所欲解决的主要问题:究竟应以宅基地使用权的归属还是实际出资建房[6]情况作为宅基地上房屋的所有权人的终局性判断依据?未进行出资而享有宅基地使用权的人员[7]是否当然成为房屋所有权人?而进行了出资但不享有宅基地使用权的人员[8]是否能够成为房屋所有权人?正如上述案例所揭示的,这个问题在实践中极具争议,但是却未能引起学界足够的重视。随着农民住房财产权流转改革的推进以及宅基地及农房确权登记工作的展开,农房建成后权属的准确判定将变得更为迫切。笔者希望能够对该问题提出一些看法,以求抛砖引玉。

　　农村房屋的建成及历史形成极为复杂,若不对讨论对象进行一定限制可能会因细枝末节过多而模糊文章所讨论的核心,因此有必要事先说明本文所讨论的范畴:(1)本文所讨论的对象仅为《城乡规划法》颁布后取得乡村建设规划许可证且按照乡村规划许可证的规定进行合法建造的房屋；[9](2)本文所讨论的仅为因建造这种事实行为而设立所有权引发的农房权属问题,凡经过继承或是让与所产生农房所有权权属纠纷均不在本文所讨论的范围内。

　　二、以宅基地使用权归属为农房权属终局性判断标准之质疑

　　在当前学界讨论中,认为宅基地使用权的享有终局性决定农房所有权人的观点占绝大多数。仅有个别学者认为确定合法建筑物的权属虽然原则上依据土地的权属来确定,但也应综合考虑当事人的出资、不动产的实际使用情况等因素。[10]然而这种说法也未能明确表示土地的权属、当事人出资及不动产使用情况在房屋确权问题中应承担何种角色,无法为实践提供清晰的指引。

　　将宅基地使用权的归属作为农房权属的终局性判断标准的理由有三:第一,原《物权法》第142条(《民法典》第352条)规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但是有相反证据证明的除外”。基于该条规定及其推论,合法建筑所有权的归属关键的依据在于基地的权属而非出资人。[11]第二,在房屋的建造者不享有土地权利的情况下,其在他人土地上建造的房屋将附合于土地,该建筑物基于添附规则由土地权利人取得,[12]我国原《物权法》第142条即为规定了“建筑用地使用权人取得其添附(建造)的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权”[13]的规范。第三,基于“房地一致”原则,土地使用权及房屋所有权为完整权利,不可分离,因此房屋产权应以审批手续、宅基地证书上登记的人员为准。[14]下面笔者将对这三条依据进行剖析,尝试指出其不当之处。

　　01

　　得否援引《民法典》第352条?

　　《民法典》第352条无法推导出宅基地上房屋的所有权当然归属于宅基地使用权人的结论。

　　首先,《民法典》第352条系规定城市建设用地上建筑物的归属,其能否类推适用宅基地上所建房屋的权利归属,仍值商榷。虽然宅基地使用权人及城市建设用地使用权的内容均为在土地上建造并保有建筑物,[15]但是宅基地制度及城市建设用地制度在制度目标以及具体制度设计上均有极大差异。《民法典》第363条规定,“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理的法律和国家有关规定”,这正说明立法者认为应对宅基地使用权与城市建设用地使用权适用不同的规范。正如有的学者所言,对于农村居民的房屋,因宅基地的身份性及社会保障功能,其上的房屋仍不受现行政策或法律调整。[16]

　　其次,即使宅基地上房屋权利归属可类推适用《民法典》第352条,亦无法得出宅基地使用权人当然取得房屋所有权。该条规范前半段所规范的主体为“建设用地使用权人建造的建筑物构筑物及其附属设施”,在这种情况下建筑物所有权人及出资建造人身份合一,无论采上述何种标准所得到的建筑物归属效果都是一样的,因此仅从该条文,我们无法辨别建设用地使用权人享有建筑物等的所有权到底是因为其拥有建设用地所有权,还是基于其出资建造行为。对于非土地使用权人是否能成为由其出资建造的建筑物等的所有权人[17]以及未进行出资建造的土地使用权人是否当然成为建筑物等的所有权人,该条规范的前半段并未能提供指引。

　　最后,即便将《民法典》第352条前半段解释为以土地使用权而非是否出资建造确定建筑物所有权的归属,其后半段但书也表明该规定仅系推定,这就说明真正决定建筑物归属的为土地使用权以外的因素,土地使用权人属于何人并非建筑物权属确定的本质考虑因素。

　　02

　　得否援引添附规则?

　　此次《民法典》物权编相较于原《物权法》新增了添附的相关规定,[18]似乎为建筑物添附于土地的观点提供了实证法上的依据。然而,在我国不动产体系下,添附规则并不被用于处理房屋和土地之间关系。

　　添附(accessione)系源于罗马法的一项古老规则,指的是“因两物(其中一物为主物,另一物为附属物)合并而发生的所有权取得,它发生在附属物被主物吸收因而变成主物的组成部分或构成要素时。主物的所有者就是这个整体的所有者;附属物添附于主物”。[19]添附规则为现代多数大陆法系国家所继受,具有附合、混合以及加工三种形态,[20]而系争问题需要甄别适用的为添附中的附合。

　　对于附合而言,其达成需要不同所有人的物结合在一起达到社会经济观念上的一物,[21]在法律上则需要形成单独的所有权。[22]因此,建筑物能否因附合于土地而由土地权利人原始取得,主要取决于特定国家的物权立法是否将建筑物作为独立的不动产对待。如果房屋建成后为独立的不动产,那么其与土地将无法形成单独的所有权自然无从适用附合规则。在比较法上,依据是否承认房屋为独立的所有权客体存在两种立法例种为吸收主义(也称结合主义),另一种为分离主义。[23]罗马法即采吸收主义,依其规定切被建筑在土地上的物添附于地皮，[24]原建筑物(动产)的所有权完全被土地所吸收,土地所有者绝对取得地上建筑物的权利。该种思想为当代德国法所继受,依《德国民法典》第93-95条建筑物被视为土地的重要成分(WesentlicherBestandel)而不得成为独立权利的客体,只要在土地上建造建筑物,就是动产附合于土地,当动产建筑材料)成为符合《德国民法典》第93-95条所规定的土地的“重要成分”,即产生附合的效果—成为土地重要成分的建筑物完全丧失所有权并归土地所有权人所有,[25]土地上的建筑物即使为他人所建造,仍归土地所有权人所有。[26]当土地上设有地上权时,建筑物附合于地上权,为地上权的重要成分,而归地上权人所有。[27]分离主义则以日本及我国台湾地区的立法为代表在此种立法例下,建筑物为独立的所有权客体。在日本,建筑物被视为与土地完全独立的不动产，因此理论上建筑物所有权人不需要土地利用的合法权源便可获取建筑物所有权,只是此时土地所有权人有权行使建筑物除去请求权。[28]在我国台湾地区,于土地上建造建筑物不得适用添附规则亦为通说。[29][30][31]

　　我国物权立法中,房屋被当作独立于土地的不动产来对待,[32]因此土地权利人无法根据附合规则取得房屋的所有权。

　　03

　　得否援引“房地一致”原则？

　　上文已经指出,我国立法上将房屋视为独立于土地的不动产,其所有权并不为土地权利所吸收可以分离,因此认为土地使用权与房屋所有权为完整权利的部分实属对我国法律理解失当所致。然不无疑问的是,是否可基于当前我国物权体系中所确立的“房地一致”原则(即“房随地走”“地随房走”原则)而认定宅基地上房屋所有权直接归属于宅基地使用权人,从而得出非集体经济组织成员因不具备宅基地使用权主体资格而无法取得农房所有权的结论?笔者认为上述问题的答案是否定的。第一,“房地一致”原则的有关规定均见诸于规范城市房地产法律关系的条文之中,[33]如上文所述城市房地产制度与以农村住房制度相差太大而不具备类推适用之前提。第二,即使“房地一致”原则可得类推适用于宅基地领域,农村房屋的权利归属也不必依照宅基地使用权人来确定。“房地一致”原则主要规范的是通过法律行为处分不动产的情形,为的是通过强制房地一并处分以防发生房地分离的状况,从而减少纠纷。[34]而建造建筑物乃行为人基于事实行为原始取得所有权,因而“房地一致”原则在此处并无适用空间。第三,即便承认“房地一致”适用于农房因建造而原始取得的情形,也不一定是“房随地走”,相反,既有相关制度已然体现出“地随房走”的趋势。自然资源部2020年9月发布的《对十三届全国人大三次会议第3226号建议的答复》指出“农民的宅基地使用权可以依法由城镇户籍的子女继承并办理不动产登记。根据《继承法》规定,被继承人的房屋作为其遗产由继承人继承,按照房地一体原则,继承人继承取得房屋所有权和宅基地使用权”,该《答复》即是“地随房走”的明证。

　　值得提出的是,“房地一致”原则在不动产登记领域体现为“房地一体”登记,后者指的是在进行不动产登记时保持土地使用权主体与房屋所有权主体一致。该原则最先仅针对城市房地产,[35]尔后《房屋登记办法》(2008)发布,对城市房屋和农村房屋的登记统一规定,确认了农村房屋的登记亦应遵守房屋权利及土地权利登记主体一致的登记原则。[36]《不动产登记暂行条例实施细则》(2016)延续了上述做法,[37]《不动产登记操作规范(试行)》(2016)10.1.2则直接规定“申请宅基地使用权及房屋所有权登记的主体为用地批准文件记载的宅基地使用权人,”明确了宅基地上房屋所有权登记主体的确认方式。[38]

　　由此,是否可因“房地一体”登记要求确认农房所有权归属于土地使用权人,不无疑问。在我国,不动产登记簿为物权归属和内容的根据。[39]通常情况下,不动产物权设立、变更、转让和消灭均以登记为其生效要件。[40]但是《民法典》第231条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力”。因此,因建造房屋所产生的房屋所有权应自房屋建成时起成立,而无需将登记作为其生效要件。[41]既然房屋所有权自建成之日起便成立,那么房屋的所有权人在房屋所有权成立起亦应当已经确定。进行进一步登记仅是为了将房屋的权利归属状况进行公示,以维护交易安全;同时,若不经登记,权利人无法对房屋进行处分。[42]由此可知,在这种情况中,登记并不具有亦不应具有影响甚至改变因事实行为建造而确定的房屋权属状况的功能。如果以登记上的要求否认当事人合法权利的取得,则显然犯了因果倒置的逻辑谬误。对此,有的学者提出,对于通过合法建房等取得房屋所有权的所有人,不论其是否享有该房屋范围内所占的宅基地使用权,也不论其是否具有集体经济组织成员身份均得成为该房屋登记的权利主体,[43]笔者颇为赞同。

　　通过对上述观点进行分析与反驳,可知我国立法上并未规定也无从推导出农房所有权归当然属于宅基地使用权人。

　　三、以出资情况作为农房权属终局性判断标准的证成

　　从理论上来说,以宅基地使用权的归属作为农房归属的判断标准并非以房屋出资作为农房权属的判断标准的否命题,因此即使对前者进行了否定亦不足以证明后者就当然正确,仍有必要对以出资作为农房的终局性判断标准进行证成。

　　01

　　基于传统私法的理解

　　房屋本质上是需要占用一定范围土地的建筑材料与人力的结合成果。在我国房屋为独立的不动产所有权客体,从法理上来说房屋所有权的享有并不以其土地权利的享有为前提,房屋所有权的归属具备独立性。也正因此,原《物权法》才规定处分房地权利时须得遵循“房地一致”原则,以防出现“空中楼阁”的尴尬局面。[44]而对于因建造房屋这种事实行为而设立房屋不动产所有权的情形,法律并未将其与土地权利的享有相联系,因而此时探讨房屋归属可独立于土地权利单独进行。

　　除去土地因素外,房屋可完全可视为是众多建筑材料与劳动的转化物。因此房屋所有权应当属于建筑材料的所有权人以及出力建造房屋的人。最简单的情形是,甲拥有建筑材料并亲自动手搭建房屋,这种情况下即使是毫无法学知识的人也不会对此人享有房屋所有权抱有疑问。然而,在社会分工合作高度发达的现代社会,上述情形极为罕见。一般而言,甲先要去多个建材市场购买所需的各种建筑材料,然后要与建筑公司签订承揽合同或是直接与建筑工人签订雇佣合同从而完成房屋的建造。此时有论者可能会产生是否适用加工规则的疑问，学理上认为,根据劳动合同、雇佣合同、承揽合同等所进行的加工,成果归属应依照当事人的约定,排除加工规则的适用,[45][46]因而房屋所有权仍然属于甲,而不归属于建筑公司或是建筑工人。如果我们将建造建筑物本身视为是一个商业项目,将劳动与建筑材料均视为一种出资,上述情况将变得更为清晰易懂:一方面,甲购买建筑材料,以物料作为出资;另一方面甲自己劳动或者通过承揽合同、雇佣合同等“购买”劳动作为劳动出资,根据“谁出资,谁受益”的原则,房屋所有权应为甲所有。在数人投资的情况下,依据《民法典》第308条如果出资人之间对房屋的归属有约定的应从约定,如果约定不明确的,除共有人之间具有家庭关系等外,应视为按份共有。

　　从而,我们可以将上述结论进一步提炼:房屋所有权属于出资建造人。总体而言,能够成为房屋所有权人的房屋建造人实际上是一个权利归属意义上的主体概念,法律上的建造人指的应是以自己的劳动或资金投入从事建设行为,以取得建造物所有权为目的的人。[47]

　　02

　　基于《民法典》第231条的理解

　　《民法典》第231条为通过事实行为产生物权变动的实证法依据。其规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力”,由此,因建造房屋所设立的物权理应属于房屋的建造人。

　　该条文在“建造”这种事实行为的前面加上了“合法”二字作为限定,学界对此讨论较多的议题是违法建筑是否能够成为不动产所有权客体，而鲜有人据此探讨“合法”二字对于房屋的所有权归属造成的可能影响。有学者指出本条文中“合法建造”的内涵既包括依法取得建设用地使用权、宅基地使用权等土地使用权,又包括依法取得建房所需的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等各类许可证书。[48]宅基地申请及乡村建设规划许可申请虽然是两个不同的程序,且经不同部门审核,但实践中一般同步申请、同步进行。而且即使农房为原有宅基地上翻建而成,建造人仍需重新申请乡村建设规划许可。因此侵占他人宅基地或是擅自在村内空闲土地建造房屋将无法取得乡村建设规划许可,在这种情况下建造的房屋,一方面不符合《城乡规划法》的规定,属于违法建筑,在公法上具有被拆除的风险,另一方面土地权利人也有权请求建造人拆除房屋退还土地,因而这类违法建筑的归属并不在本文讨论范围之内。

　　问题在于,如果某农房的建造履行了建房所需要的全部合法手续,但申请房屋建造许可的人与实际出资建造的人不完全一致时,应当由履行建房手续的建造人还是房屋的实际出资建造人取得房屋所有权?笔者认为,仍然应由实际出资的人员取得房屋所有权。从立法目的上来看,本条文之所以对建造房屋这种行为以“合法”作为限定,并非是要决定司法上的权利归属,而是基于维持公共管理秩序的考量。房屋的建造行为相较于其他事实行为的特殊性在于,其需要占用一定的空间及土地,为城乡建设规划以及土地利用发展的重要环节,由此必须符合《城乡规划法》《土地管理法》以及《建筑法》的相关规定,从而实现协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会协调可持续发展等公益目标。如果房屋未经合法建造,即成为上文所述的违法建筑。[49]因此,名义建造人仅为办理上述行政法上建造手续,以确保建成的房屋符合公法上相关规定的人,其并不当然取得房屋所有权。我国台湾地区学者即认为,如果有自己出资建筑的事实,则不管是否由承揽人建筑、建筑执照[50]以何人名义、是否为违章建筑而不能办理登记,均可原始取得建筑物所有权,相反,如果无自己出资的事实,即使登记为建筑执照的名义人,也不能当然取得建筑物所有权,因为申领建筑执照仅为主管建筑机关为管理建筑所为的一种行政措施,建筑执照上能仅凭起造人名义而认定其为原始取得人的起造人名义仅可作为认定出资人的参考,但是不能仅凭起造人名义而认定其为原始取得人。[51][52]

　　四、以出资情况判断房屋权属的法律适用

　　仅确定农房权属的终局性判断标准不足以消除笼罩在农房归属问题上的所有疑云。出资情况在实务中通常难以举证,因此,在确定农房权利归属的过程中仍需要对建房申请审批程序中的人员、当事人间亲缘关系、当事人的年龄以及相关约定等诸多事项进行考察以进行实际出资的认定。

　　01

　　以出资情况认定房屋权属的一般规则

　　农村建房主要有两种情形,一种为申请新的宅基地建房,[53]另一种则为在既有的宅基地上建造房屋,在这两种情况中,建房都需要申请乡村建设规划许可,并且根据规定,建造人需要在获得许可后的规定时间内进行房屋建造,因此可以合理推定申请乡村建设规划许可的就是实际的出资建造人。实践中情况稍显复杂,需要进一步厘清。

　　第一,乡村建设规划许可证以“户”为单位进行申请,实践中往往只以户中一人(通常为户主)作为申请人,而不将全部的户的成员列入。应当明确乡村建设规划许可证上记载的申请人指代申请人所在的“户”的全部成员,因此在确定具体权属时,应当考察乡村规划许可证上的申请人所在户于建房时的具体户内成员,并将这些成员推定为实际的出资建造人。问题在于,如何恰当确定“户”的成员范围?对此,《宅基地和集体建设用地使用权确权登工作问答》规定,“地方对‘户’的认定有规定的,按地方规定办理。地方未作规定的,可按以下原则认定:“户’原则上应以公安部门户籍登记信息基础,同时应当符合当地申请宅基地建房的条件。根据户籍登记信息无法认定的,可参考当地农村集体土地家庭承包中承包集体土地的农户情况,结合村民自治方式予以认定。”可见,在地方没有规定时，户的范围应以公安部门户籍登记信息为准，“户”的成员即为在公安部门登记为一户的成员。将一户的成员推定为房屋的共同出资建造人,隐含的不逻辑为推定这些成员以家庭共同财产出资建造房屋。这种推定虽然对于城市家庭户可能难以适用,但是对于农村家庭户而言,一方面,宅基地制度本身有着保障家庭居住而非单纯保障个人居住的内涵;另一方面,农村家庭户同时也承担着土地承包经营职能,具有共同劳动产生家庭共同财产的经济基础,因此推定农村家庭户成员间为同居共财关系并推定其以共同财产出资建造房屋具有合理性。因为“户”内成员间为家庭成员关系,在户内成员未对房屋所有方式进行明确约定时,依照《民法典》第308条应确定这些成员对农房的所有方式为共同共有。上述确定的成员因婚嫁等原因离开该户并不失去房屋的所有权,而在建房以后因出生或者因婚嫁加入该户的成员,均不享有农房所有权,这是以出资情况作为房屋所有权人判断标准的基本推论。

　　第二,如果上一步中确定的成员在申请建房时为未成年人,且无收入来源,则不应推定其为房屋的共同所有权人。上海市高院印发的《关于审理宅基地房屋纠纷若干问题的意见(试行)》(沪高法民一200724号)认为,如果未成年人基于其集体经济组织成员身份而与其他成员以户的名义共同取得了宅基地使用权及房屋建设的许可,则其父母等投资建造房屋的行为可视为包括未成年人在内的一户村民的共同投资,农村建房用地审批文件中核定的未成年人可认定为宅基地房屋的共同所有权人。从该意见中我们可看出,上海高院同样认为应以出资情况而非宅基地使用权作为房屋所有权的最终标准—未成年人之所以被认定为是房屋共同所有权人是通过对其出资情况进行拟制而决定的,并非直接基于其享有宅基地使用权。然而,将未成年人确认为房屋的共同所有权人其实并不合理,且无必要。一方面,未成年人通常无经济来源,无法对房屋进行出租。另一方面,即使不认定其享有其房屋所有权也不会损害其利益。其父母对其负有的抚育义务足以保障其居住权利,并不需要赋予其房屋共有人的地位。相反,如果确认未成年人享有其未进行出租的房屋的所有权,相当于无由地攫取了其父母等人的财产,不符合情理及法理。

　　第三,如果夫妻双方中仅有一方具有集体经济组织成员身份,其中集体经济组织成员一方以其成员身份在婚后申请建房,另一方由于不具备集体经济组织成员身份无法取得宅基地使用权而没有登记于建房审核文件之中,除双方另有约定外,基于出资认定原则仍应当确认其房屋共同所有权人的地位。随着户籍制度改革以及城镇化的深入推进,越来越多的农民工选择夫妻一方携带子女入户城镇,另一方的户口留在农村,以便同时享受城镇的教育资源和乡村的土地权益;[54]亦存在集体经济组织成员同城市居民结婚而不将二人并为一户的情形,由此在我国农村地区一对夫妻中仅有一方具有集体经济组织成员身份的情况较为普遍。[55]在实践中,不同地方对该问题的处理并不一致,但是基本上都对夫妻中非集体经济组织成员方的房屋所有权进行了保障。比如,在浙江省东阳市,村民及其配偶(包括非农户口)在进行房屋所有权初始登记时不需要提供申请人属于房屋所在地集体经济组织成员的证明,因而夫妻一方即使不具备本集体经济组织成员身份亦可登记为农房所有权人。[56]又比如,在浙江省宁波市,房屋虽然以户主作为权利人进行登记,但是农户申请建房申请审批时,是按照自然户而非户籍户进行宅基地审批登记,因此凡是与申请人共同居住的家庭成员(包括非农户口的成员均被作为户内在册人口记录于建房审批文件之中,[58]从而可根据第一步直接确认非集体经济组织的家庭成员对房屋享有所有权。

　　当然,如果家庭成员间对出资建房的所有权归属另有约定,则应当优先依照其约定,并不适用上述推定的规则。

　　02

　　合资建房下的农房权属确定

　　合资建房是农村建房的一类特殊情形。这里的合资建房并不包括户内家庭成员以家庭共有财产出资建房的通常情形,而是特指由具有集体经济组织成员资格的一方办理宅基地申请及建房手续,由非宅基地使用权人方或各方当事人共同提供建房资金,并由当事人事先约定房屋建成后的权利归属的建房方式。

　　对于合资建房问题,实务中一般认为,房屋附着于土地,合资建房实际上处分了宅基地使用权,违反了法律的禁止性规定,因此合资建房合同无效。法院多判处合资建房的房屋所有权归属于宅基地使用权人,而获得了房屋所有权的一方负返还另一方出资并赔偿另一方相应的信赖利益损失的责任。[59]严格来说,上述做法在当前法律体系下并不具备合理性。《民法典》第153条第1款前半段规定“违反法律行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”,而现行法律、行政法规均未规定宅基地使用权不得以出租、出让等方式提供给非集体经济组织成员使用,[60]更不用说在当前盘活闲置农房的政策下,农房出租为主要农房盘活方式——此时承租人的土地权源应解释为宅基地使用权的租赁权。[61]可见,宅基地使用权出租在法律上、在实践中是完全被允许的。由此,以宅基地使用权被处分为由而否决合资建房合同的效力在法律上缺乏依据。

　　事实上,禁止宅基地使用权流转给非集体经济组织成员的是一系列的政策性文件,国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办(199939号)规定“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占有农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发(2004)28号)也指出“加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购买宅基地。”从这些政策性文件中可看出,国家对城市居民占有宅基地违法建造住房或是购买宅基地上住房均持否定态度。这些政策背后所反映的是国家对于农村宅基地及农房的处分限制,以免城市居民侵占农民土地而导致的村民无房可居的后果。

　　在集体经济组织成员方提供宅基地并办理合法建房手续的前提下,我们有必要区分两种合资建房,一种是双方约定房屋建成后完全归属于城镇居民,另一种则为约定宅基地上的房屋归双方共有,比如约定建造两层房屋,由合同双方各拥有一层。对于前一种合资建房而言,其本质为城镇居民租用村民的宅基地建造房屋,承认城镇居民的房屋所有权将使得村民在房屋存续期间无法使用宅基地建造属于自己的房屋,有可能导致村民流离失所,根据政策精神,不承认这种合资建房下城镇居民的房屋所有权有一定道理。但是对于第二种合资建房而言,其为真正的合资建房应当肯定其存在价值。在实践中,村民可能存在建房资金不够的情况,通过合资建房这种形式村民可通过准许城镇居民使用宅基地换取部分建房资金,反而可以保障其居住权利——因为仅有土地无法完成村民的“安居”保障;对于城镇居民而言,也可以取得房屋的共有权,双方通过合同均达到了自己的目的,同时也并不违背保障农民居住权利的政策精神,可谓一石二鸟。

　　值得提出的是,合资建房中依事实行为创设房屋所有权与合意约定房屋所有权的归属二者并不冲突,其本质仍然是依事实行为创设不动产所有权的原始取得。合同并未创设新物所有权,其应解释为分配新物所有权的根据。[62]

　　03

　　以出资情况作为农村房屋建成后首次登记的依据

　　农村宅基地及房屋确权登记颁证工作正在如火如荼地进行,在2021年底前,全国所有县(市、区)的农村不动产登记成果整合汇交工作将总体完成。[63]本文所讨论的经合法建造的房屋亦需要进行登记,因此有必要在此说明二者间的衔接问题。

　　在我国,不动产登记簿具有推定力,凡是不动产登记簿将某人登记为不动产权人的,就应当推定其按照登记簿上的记载享有物权。[64]理论上而言,本文所确定的农房权属判定规则应当作为农房确权登记的依据。而在当前进行的宅基地及农房确权登记颁证工作中,“房地一体”登记原则要求房屋所有权主体需要与宅基地使用权主体保持一致,又因宅基地使用权要求“确权到户”,所以实践中农村的房地通常都将户主登记为权利人。

　　然而,这种做法的弊病十分显见。一是仅将户主一人登记为农房所有权人与农房通常由农房共同出资建造人所共有的真实权利归属并不相符。二是即使将上述登记的含义理解为房屋由登记人所在的户的户内成员所共有,除了户主以外的其他真实权利人的权利依然无法在不动产登记簿或不动产权证书上得到表彰,这种做法使得农房登记基本上无法反映房屋的真实权利状况,既不利于维护交易安全,也不利于保护未登记的房屋共同所有权人利益。第三,因为这种登记方式未体现具体的真实权利人,当发生权属纠纷时,法院基本上不会根据不动产登记簿认定房屋的真实权利人为户主。事实上,正是因为这种至为显见的登记不实,才给了法院在判案时极大的裁量空间。[65]由此可见,将房屋所有权人登记为户主的作用实际上十分有限,可以预见这种登记方法将给未来农房流转市场带来巨大的混乱。

　　其实,对农村房屋建成后的首次登记不必恪守“房地一体”登记原则。首先,“房地一体”登记主要是为了防止房地分离所带来的可能纠纷,但是就农房建成后的首次登记而言,其本身无法改变不动产的实际权属,这一点上文已经分析此处不再赘述。其次,在农村房地产领域,由于通常情况下宅基地使用权人及农房所有权人之间互为家庭成员的特殊关系,即使发生了房地分离也可通过合理解释,认为宅基地使用权人对不享有宅基地使用权的房屋所有权人使用土地进行默示同意,从而使得房屋所有权人能够取得土地权源,消解房屋与宅基地权利人之间的可能矛盾。最后,依照出资情况对宅基地上建造的农房进行首次登记虽然可能会造成“房地分离”,但是在后续农房流转环节可根据“房地一致”原则,要求农房与宅基地使用权一致处分,从而复归到“房地一体”的登记状态。

　　基于上述理由,笔者认为农房建成后的首次登记应当根据上述农房归属判定规则进行,并将房屋所有权登记具体到个人,从而实现权利外观与权的统一,以保护交易安全,减少纠纷。在实操环节,可以依照浙江省象山县的做法,在申请建房时即列明与申请人共同居住的所有家庭成员(包括作为非集体经济组织成员的配偶或是成年子女),将该房屋表明以家庭共同财产出资建造,在房屋登记时即将上述成员界定为房屋的共同共有人。而对于真正合资建房的情况,则可根据合资建房合同将合同各方均登记为农房的按份共有人,具体份额可按照合资建房合同的约定来确定。

　　结论

　　宅基地上房屋权属较城镇商品房的权属判定显现出了更为复杂的特性,这主要是因为对于城市商品房而言,国有建设用地使用权并不具备身份性,通常不会出现房屋实际出资建造人与土地使用权人不一致的情形,二者间即使出现龃龉也可通过房地产交易达到统一,因此“房地一致”与“房地一体”原则能够得到贯彻。反之,宅基地使用权的身份性以及其主体“户”成员的流动性导致了农房出资建造人与宅基地使用权人二者间天然地不相协调。因此,固守适用于城市房地产的“房地一致”及“房地一体”规则,对于农村房屋的权属确定并无益处,反而将导致实践中的种种困局和纷争,因此有必要归纳出属于宅基地上所建房屋所特有的权属判定规则。当然,最新修订的《土地管理法》第62条第2款规定,在符合条件的情况下,县级人民政府也可通过审批宅基地以外的其他方式实现农民的住有所居，比如可由村集体统一建造农民住宅小区,由有资格购买的农户购买住房,在这种情况下,农房的权属确定基本上与城市商品房一致。

　　从本文的分析来看,宅基地上所建房屋权属判断需要我们对农村房屋与宅基地使用权二者关系进行清晰的审视。当事人享有农房所有权与其是否享有宅基地使用权并无直接联系,因合法建造而创设的农房所有权的归属应依照出资情况进行判断。出资情况可通过建房审批手续确定的人员进行推定,同时应当结合当事人建房时的年龄以及当事人的婚姻状况综合判定;经当事人约定的,应依其约定。在盘活农民住房财产权的宅基地改革要求下,应当对农村房屋以及宅基地进行清晰明确的登记,以维护所有农村房地产权利人的利益,并充分保障交易市场的安全。在这种判定方法下,对于享有房屋所有权但是不具备宅基地使用权的人员,其享有房屋所有权的土地权源可解释为法定租赁权;而对于不享有房屋所有权但是享有宅基地使用权的成员,房屋流转时其有权获取因房屋转让而导致宅基地使用权一并被处分的土地部分的对价(地租),同时可赋予其房屋转让时的优先购买权。

　　[1]本文所提到的终局性判断标准指的是判断房屋权属的最终依据,与作为推定依据的判断因素需要进行区分。

　　[2]参见四川省南充市中级人民法院(2019)川13民终361号民事判决书。

　　[3]参见河南省卢氏县人民法院(200)豫124民初589号民事判决书。

　　[4]参见安徽省准北市中级人民法院(2019)皖06民终1267号民事判决书。

　　[5]参见辽宁省沈阳市中级人民法院(214)沈中审民终再字第92号民事判决书。

　　[6]本文的”出资建造“除了出资购买建材亦包括了当事人付出劳力参与建造的情形。

　　[7]比如作为户的成员而享有宅基地使用权的未成年人以及农房建成后成才为户的成员而享有宅基地使用权的人。

　　[8]比如以家庭共同财产出资建房,但是部分家庭成员因不具备集体经济组织成员身份而不享有宅基地使用权,或是合资建房但是部分出资人不具备集体经济组织成员身份而不享有宅基地使用权。

　　[9]在当前农村房屋确权登记颁证工作中,不具备上述条件的农房如果经过勒查实际上符合规划,在村内公示等程序补正以后亦可进行确权登记,并不当然面临《城乡规划法》第65条下被责令拆除的风险。参见《自然资源部关于加快宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作的通知》,自然资发[2020]84号。

　　[10]参见冉克平:《物权法总论》,法律出版社2015年版,第329-330页。

　　[11]参见崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(上册),清华大学出版社2011年版,第202页。

　　[12]参见韩松等编著:《物权法》(第2版),法律出版社2015年版,第263页。

　　[13]高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第195页。

　　[14]参见张华艳:《父子合资建房产权归谁所有》,载《农村新技术)2015年第11期。

　　[15]具体而言,根据《民法典》第344条、第362条,城市建设用地使用权人可建造的为“建筑物、构筑物及其附属设施”,而宅基地使用权人可建造的为“住宅及其附属设施”。

　　[16]同前注[13],第348页。

　　[17]有学者认为如果建设用地使用权人不能证明其建造了建筑物、构筑物及其附属设施,则不能适用该规定。参见王利明:《物权究》(下卷),中国人民大学出版社2013年版,第926页。

　　[18]《民法典》第322条。

　　[19](意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2018年版,第166页。

　　[20]参见王利明《物权法研究》(上卷),中国人民大学出版社2013年版,第487-494。

　　[21]参见谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社2011年版,第307页。

　　[22]同前注[20],第483页。

　　[23]问前注[17],第919-920页。

　　[24]同前注[19),第167-168页。

　　[25]参见[德]M.沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2004年版,第269-270页。

　　[26]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2018年版,第24-26页。

　　[27]德国《地上权条例》第12条。

　　[28]参见谢潇:《日本借地权法要义》,中国社会科学出版社2018年版,第68页。

　　[29]参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第143页;郑玉波:《民法物权》(修订17版),黄宗乐修订,三民书局2010年版,第149页。

　　[30]参见王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2010年版,第200页。

　　[31]同前注[21],第308页。

　　[32]《民法典》第243条、第266条均明确将房屋作为独立的不动产单独列出。

　　[33]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条第24条、第3条,《城市房地产管理法》第32条,《民法典》第36条、第357条、第397条。

　　[34]参见高圣平:《中国土地法制的现代化一以土地管理法的修改为中心》,法律出版社2014年版第81页。

　　[35]《城市房屋产权产籍管理暂行办法》(1990)第3条,《城市房屋权属登记管理办法》(1997)第6条。

　　[36]《房屋登记办法》第8条。

　　[37](不动产登记暂行条例实施细则》第2条。

　　[38]近年来有关宅基地使用权及农房登记的政策性文件中也多次提到要对农村房及宅基地进行“房地一体”确权登记颁证。具体可参见《国土资源部、财政部、住房和城乡建设部等关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》(2014),《中共中央国务关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》(216),《国土资部关于进一步加快宅基地集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》(2016),《中共中央、国务院关于深人推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》(2017)《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》(2018),《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展制机和政策体系的意见》(2019),《中共中央国务院关于构建更加完的要市场化配置体制机制的意见》(2020)，《自然资源关于加快宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作的通知)(2020)。

　　[39]《民法典》第216条。

　　[40]《民法典》第214条。

　　[41]参见程啸:《不动产登记法研究》,法律出版社2018年版,第22页。

　　[42]《民法典》第212条。

　　[43]参见高圣平:《不动产统一登记视野下的农村房屋登记:图境与出路》,载《当代法学》2014年第2期。

　　[44]参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第329页。

　　[45]同前注[11],第242页。

　　[46]同前注[30],第205页。

　　[47]参见王洪平:《违法建筑的私法问题研究》,法律出版社2014年版,第80页。

　　[48]同前注[11],第201页。

　　[49]学理上对于违法建筑是否为不动产所有权的客体仍有较大争议,详细梳理可参见黄忠:《违法建筑的私法地位之辨识——〈物权法〉第30条的解释论》,载《当代法学》2017年第5期。

　　[50]根据我国台湾地区《建筑法》第25条、第28条、第30条,建筑物需要经过主管建筑机关审查许可并发给建筑执照后才可合法建造,且起造人(即名义建造人)中请建筑执照时需要提交土地权利证明文件。据此,台湾地区的建筑执照名义人具备土地上的权利,相当于宅基地制度中乡村建设规划许可证上的登记人。

　　[51]同前注[21],第75-76页。

　　[52]同前注[30],第82-83页。

　　[53]申请在农用地上建房的需要先办理农转用手续,也算是申请新地建房。

　　[54]参见邓智平:《确定性、不确定性与农民工“一家两户”理性选择研究》,载《学术研究》2019年第10期。

　　[55]参见裴彤林:《集体土地上民房登记主体的几种情形》,载《中国房地产》2010年第10期。

　　[56]参见孙俏、王玉英:《集体土地范围内房屋登记的探索与实践——以浙江省东阳市为例》,载《中国房地产》2012年4期。

　　[57]参见《不动产权利首次登记公告(朱从勇、陈防武、黄声达、龚冬青)》,载http://www.xiangshan.gov.cn/art/2020/10/26/art-1229056991-3651617.html，2020年10月访问。

　　[58]参见《户村（居）民建房批前公示》，载http://www.xiangshan.gov.cn/art/2019/1/29/art-1229044846-45114228.html，2020年10月27日访问。

　　[59]参见广东省广州市中级人民法院(2012)德中法民五终字第3164号民事判决书;安徽省除州市取区人民法院(2015)民一初字第02341号民事判决书;广东省广州市中缓人民法院(2015)穗中法民五终字第838号民事判决书。

　　[60]在”钟国权与冼传佳合资建房纠纷案”中,法院援引了《土地管理法》第63条,说明集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设,但是2019年《土地管理法》修订后,该条已经被删去。参见广东省广州市中级人民法院民事判决书,(2012)楼中法民五终字第3164号。

　　[61]参见《对十三届全国人大三次会议第5359号建议的答复摘要》,载http://www.moa.gov.cn/govpublic/NCJJTZ/202010/t20201021-6354788.htm，2020年10月27日访问。

　　[62]参见张水健:《物权法之经济分析:所有权》,北京大学出版社2019年版,第301-302页。

　　[63]《自然资源部办公厅关于印发<�宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作问答>的函》,自然资办函[2020]1344号,第77点。

　　[64]同前注[41]，第270页。

　　[65]在司法实践中,当农村房屋权属发生争议时，即使已经将户主登记为房屋所有权人,法院也并不将其作为确定农房所有权的依据。参见四川省南充市中级人民法院（2019）川13民终3461号民事判决书；山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终3641号民事判决书；辽宁省沈阳市中级人民法院(2014)沈中审民终再字第92号民事判决书

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