自洗钱入罪的立法考量和司法适用

新闻来源：正义网

　　刘宪权

　　王新

　　时延安

　　编者按　日前,《刑法修正案(十一)》将刑法第191条洗钱罪作了修改,扩大了洗钱犯罪的主体范围,将自洗钱行为单独成罪予以打击,有利于全面打击洗钱犯罪活动。由于自洗钱犯罪属于新增罪名,有关“主观故意(明知)”“一罪还是数罪”“赃款范围”等法律适用问题,将是司法机关办理洗钱犯罪面临的重点难题。本期“观点·专题”约请知名法学专家撰稿,深度诠释自洗钱入罪的立法考量和司法适用,敬请关注。

　　自洗钱入罪司法适用的疑难解析

　　刘宪权　陆一敏

　　日前,《刑法修正案(十一)》对刑法第191条洗钱罪进行了较大的修改,删除了“明知”“协助”等排除上游犯罪行为人作为洗钱罪主体可能性的用语,而实际上将上游犯罪行为人纳入了洗钱罪的主体范围,从而使特定上游犯罪行为人的自洗钱行为得以单独成罪。换言之,实施洗钱罪中七种上游犯罪获得“黑钱”的行为人,如果自行将犯罪所得及其收益进行“合法化”的“漂白”,也可以单独构成洗钱罪。

　　自洗钱入罪的理论依据。对于自洗钱应否独立构罪?理论上历来众说纷纭、莫衷一是。笔者一贯对自洗钱入罪持肯定态度。应当看到,我国刑法中的洗钱罪是由赃物犯罪中分离出来的一种新型金融犯罪。而洗钱罪之所以区别于传统的赃物犯罪,主要原因在于洗钱罪除侵犯了司法机关正常的管理活动之外,还侵犯了金融管理秩序,因此洗钱罪与传统赃物犯罪的社会危害性不可同日而语。传统的赃物犯罪往往采取较为原始的手段,如藏匿、销售以及物理性地转移犯罪所得等,其社会危害性相对较小。而洗钱犯罪所涉及的赃款往往金额巨大,行为人的洗钱行为通常也是通过金融领域的相关活动进行的。行为人为隐匿资金流转关系,或将巨额赃款在多个账户间频繁划转,或直接投入证券、期货市场并在短期内快速转出,以上种种行为势必影响到金融领域正常的管理秩序,造成金融秩序混乱,危及金融秩序的稳定。

　　正是因为洗钱行为相比一般的赃物犯罪,可能对金融管理秩序造成严重破坏,《刑法修正案(十一)》将自洗钱行为纳入了洗钱罪的范围。因为无论是上游犯罪行为人本人,还是除上游犯罪行为人以外的其他协助实施洗钱犯罪的行为人,他们的洗钱行为事实上都会对金融管理秩序造成损害。就此而言,两种洗钱行为的社会危害性其实并无本质的不同。《刑法修正案(十一)》将洗钱罪的主体范围扩大到包括上游犯罪行为人本人,对上游犯罪行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的洗钱行为定罪处罚,虽然可以说是将刑法理论上的“不可罚之事后行为”例外性地纳入洗钱罪的规制范畴之中,但却符合严厉打击洗钱犯罪、维护现代金融秩序的客观需要。

　　自洗钱犯罪行为人的罪数认定。在《刑法修正案(十一)》将自洗钱行为明确入刑后,若行为人实施洗钱罪规定的七种上游犯罪后,再对犯罪所得及其收益进行相关的自洗钱行为,就应当对其以上游犯罪与洗钱罪数罪并罚论处。

　　值得注意的是,自洗钱犯罪是独立于上游犯罪以外的犯罪,其所侵害的法益(除金融犯罪以外)大多已经超过上游犯罪原本所侵害的法益,主要或集中表现为金融管理秩序。因此,尽管洗钱罪中的客观行为方式设有第5项兜底性条款(“以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”),但并非所有对上游犯罪所得及其收益实施的掩饰、隐瞒行为都可以构成自洗钱犯罪。如果上游犯罪的具体罪名已经能够全面准确地对行为人进行评价,即行为人所侵害的法益并未超过上游犯罪原本所侵害的法益,再对行为人以上游犯罪与自洗钱犯罪数罪并罚论处,就可能导致刑法上的重复评价。例如,若行为人走私毒品后,将走私的毒品予以窝藏或进行物理性的转移,此时行为人后续的毒品转移行为并不涉及对赃款、赃物的“漂白”,即并未改变相关赃款、赃物的性质,客观上也不会对金融管理秩序产生危害,因此行为人不应当构成自洗钱犯罪,而应当构成走私毒品罪一罪。行为人对毒品的窝藏、转移等掩饰、隐瞒行为是在上游犯罪完成后,对犯罪所得及其收益的占有、控制状态的自然延续,理论上属于不可罚的事后行为,在刑法条文没有明确规定的情况下,不应也不能对其进行刑法上的独立评价,当然也不能作为自洗钱行为予以单独定罪。

　　此外,若行为人实施的是除七种上游犯罪以外的犯罪,其后实施的掩饰、隐瞒行为即使改变了赃款、赃物的性质,甚至对金融管理秩序产生了一定的危害,同样属于不可罚的事后行为,无法独立构罪,在司法实践中只能作为前罪名的量刑情节进行适用。

　　协助实施洗钱犯罪行为人的罪数认定。尽管《刑法修正案(十一)》删除了“协助”等帮助性质的用语,但是并未将洗钱罪的主体范围仅限定为实施上游犯罪的行为人本人,协助实施洗钱犯罪的行为人仍然可能构成洗钱罪的正犯。若上游犯罪行为人完成上游犯罪后,其他人明知系七种上游犯罪所得及其产生的收益,协助实施洗钱罪规定的各项掩饰、隐瞒行为的,仍然构成洗钱罪的正犯,而非洗钱罪的帮助犯。若上游犯罪行为人与协助实施洗钱行为的其他人之间具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的共同故意,并共同实施相关的洗钱行为的,应当构成洗钱罪的共同犯罪(上游犯罪行为人成立上游犯罪与自洗钱犯罪数罪并罚),且上游犯罪行为人与协助实施洗钱犯罪的行为人均是正犯。例如,行为人实施毒品犯罪后,伙同他人实施掩饰、隐瞒毒品、毒赃行为的,上游犯罪行为人成立相关毒品犯罪与自洗钱犯罪数罪并罚,协助实施洗钱犯罪的行为人则构成洗钱罪一罪,且两人成立洗钱罪的共同犯罪。

　　另外,由于刑法第349条特别规定了窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,因此若行为人实施毒品犯罪后,伙同他人共同将犯罪所得的毒品、毒赃予以窝藏或进行物理性的转移,如前所述,由于单纯的窝藏、转移行为未改变毒品、毒赃的性质,行为人本人仅构成毒品犯罪一罪。鉴于窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系法条竞合关系,依据特殊法优于普通法的适用原则,协助者构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。对此,也许有人会认为窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与洗钱罪亦系特殊法与一般法的法条竞合关系。笔者认为这是对洗钱罪中掩饰、隐瞒行为的误读。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与上游犯罪是毒品犯罪的洗钱罪之关键性差异在于洗钱罪是对毒品、毒赃的“漂白”,而窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪则是对毒品、毒赃的物理性转移,而不涉及对犯罪所得性质的改变。因此,两罪在构成要件上并无重合,并非法条竞合关系。

　　除此之外,尽管《刑法修正案(十一)》删除了洗钱罪中的“明知”,但意在删除体现他人视角的用语,同删除“协助”的目的一致,主要是出于自洗钱行为入罪的立法考量。换言之,在他人协助实施洗钱行为的情况下,协助者主观上仍然应当以明知犯罪对象是七种上游犯罪所得及其收益为前提,若他人协助实施洗钱罪规定的各项掩饰、隐瞒行为,但对上游犯罪的性质确实不知的,则应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。

　　(作者单位:华东政法大学)

　　将自洗钱纳入洗钱罪的法理如何演变

　　时延安　敖博

　　《刑法修正案(十一)》关于洗钱罪最重要的一项修改,就是将自洗钱行为纳入了刑法第191条的适用范围。此前,实施毒品犯罪等上游犯罪的行为人将其违法所得予以“洗白”的,不以洗钱罪定罪处罚,其理由就是刑法学竞合论中不处罚“不可罚事后行为”的规则,我国刑法理论也将此作为吸收犯的一种类型。例如,刑事审判指导案例“汪某洗钱案”即给予说明:“基于我国的刑事立法特点及吸收犯的一般理论,洗钱罪的犯罪主体应限定在上游犯罪以外的自然人或者单位,对于那些既从事上游毒品等犯罪又参与从事下游洗钱行为的自然人或者单位,按照吸收犯的处理原则,一般情况下仅追究其上游犯罪(重罪)刑事责任即可,不宜再行追究洗钱罪的刑事责任,尽管相关国际公约及多数国外刑事立法持相反立场。”此次刑法修正将自洗钱行为纳入洗钱罪的调整范围,便是在特定上游犯罪的洗钱问题上放弃了这条规则。将自洗钱行为纳入洗钱罪的方式,就是立法机关删除了原洗钱罪中“明知”“协助”等表述,这样使得洗钱罪的罪状表述在语义上可以涵盖自洗钱行为。关于这一修改的理由,在《关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉修改情况的汇报》中即指出:“一些常委会组成人员、部门和地方提出,应进一步发挥刑法对防范化解金融风险、维护金融秩序的重要作用,加大对有关金融犯罪惩治力度”;“‘自洗钱’也可单独定罪,为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障”。可见,立法机关对洗钱罪进行修改,一方面旨在强化对这一不法行为的惩罚力度,另一方面则是为加强反洗钱的国际合作提供助力。将自洗钱纳入洗钱罪其背景如何,法理何在?

　　早期国际社会的反洗钱立法主要针对毒品犯罪,1988年12月,联合国通过《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》,并在其第三条第一款(b)项中规定了关于毒品犯罪洗钱的内容。1990年,全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》,将“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的”行为规定为独立的犯罪,并在1997年刑法典的修订过程中被规定于刑法第349条,即窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。20世纪90年代,国际反洗钱领域出现了将洗钱犯罪上游犯罪扩大化的趋势;1996年,反洗钱金融行动特别工作组(简称FATF)对其发布的《40项建议》中关于洗钱上游犯罪的适用范围进行了扩充;2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年《联合国反腐败公约》等公约也反映出这一特点。参考国际反洗钱立法趋势,并考虑到我国洗钱犯罪现状,1997年刑法典修订时专门确定了“洗钱罪”这一罪名(刑法第191条),将其适用范围确定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,并在2001年《刑法修正案(三)》、2006年《刑法修正案(六)》进行了相应的扩充。

　　除相关国际公约对我国反洗钱立法沿革产生影响以外,相关国际组织对我国反洗钱工作的评估也在我国反洗钱立法过程中扮演了举足轻重的作用,并突出表现为FATF反洗钱标准与建议对我国刑事立法的影响。为了在反洗钱与反恐怖融资层面确立统一的国际标准,FATF出台并多次修订了《40项建议》《40+9项建议》,并依此对相关国家进行评估。我国2004年正式申请加入FATF并承诺遵守《40+9项建议》,2005年接受该组织预评估,2007年正式获准加入。2007年,FATF对我国进行的首轮相互评估,专门提到“法人刑事责任应当适用于所有洗钱活动”。相应地,我国根据国内的实际情况采纳了相关意见,2009年出台的《刑法修正案(七)》在刑法第312条中新增了单位犯罪条款。

　　关于自洗钱问题,就域外各国国内法来说,英美法系国家和地区通常并不排斥将自洗钱行为确定为犯罪,大陆法系传统理论则相反,但近年来,后者中越来越多地出现将自洗钱行为同样作为犯罪处理的趋势。以欧洲和欧盟为例,欧盟各成员国已将第三方洗钱活动全面规定为刑事犯罪。相反地,许多国家传统上对自洗钱的可惩罚性持较消极态度,但在国际压力下,成员国近年来也同意将全部或部分的自洗钱行为确定为犯罪,并作了相应的调整。整体来看,当前许多大陆法系国家均一定程度地认可了对自洗钱行为的处罚:在一些国家的刑法典中,不明确区分实施洗钱行为的是第三人还是上游犯罪的本犯,如法国刑法典第324-1条、荷兰刑法典第420条;在一些国家的刑法典中,有条件地对部分自洗钱行为进行处罚,如芬兰刑法典第32章第11部分、德国刑法典第261条第9款第二项;在一些国家的刑法典中,则明确规定了洗钱罪可以适用于上游犯罪的本犯,或者明确规定了单独的关于本犯的洗钱罪条款,如西班牙刑法典第301条、俄罗斯联邦刑法典第174-1条。

　　从国际组织的角度来看,FATF关于我国自洗钱犯罪化的观点是相对明确的。2007年,FATF对我国反洗钱和恐怖融资工作进行首轮评估,即对我国刑法中洗钱相关罪名对自洗钱排除适用的做法提出建议,其中包括:(1)对于认为构成一事不再理的观点,FATF认为,不处理自洗钱行为可能是基于“小偷不能成为自己的接收者”的法谚,但应当认识到洗钱犯罪和盗窃罪等一般的取财型犯罪不同,后者是一种静态的、瞬时的行为,而前者则是一个存在不同的阶段、需运用不同技术、会随时间扩散的行为,不应忽视洗钱犯罪的这种特殊性。(2)对于认为构成吸收犯的观点,FATF认为,这建立在假设法院对两个行为都具有管辖权的基础之上。如果法院对两个行为都有管辖权,法官的确可以将二者统筹考虑;但如果法院仅对一个行为具有管辖权(特别是当上游犯罪者是在中国领域外实施犯罪并在中国洗钱的外国人时),吸收理论则无法适用。2019年,FATF再次对我国反洗钱与恐怖融资工作进行评估,也提到其认为我国并不存在排斥将自洗钱行为犯罪化的基本法律原则。

　　在我国刑法理论不断发展和各种因素推动下,我国立法机关对洗钱罪进行调整,将自洗钱犯罪化,有利于与其他国家形成共识进而有效开展国际刑事司法合作。例如,对于在境外实施上游犯罪后在我国境内从事洗钱活动的行为人,若不将自洗钱行为犯罪化,则依据刑法有关刑事管辖权的规定,我国将无法对其行使刑事管辖权;若行为人一直不前往存在刑事管辖联结点的国家,则唯一可以使其承担刑事责任的办法就是引渡,但基于双重犯罪原则和罪名特定性原则,即使对方国家提出引渡请求且我国同意,经过漫长的程序,也很难追诉其自洗钱的部分。从刑法原理上讲,自洗钱行为对金融管理秩序造成极大的损害,仅仅处罚上游犯罪,不足以评价其社会危害程度,不利于维护金融管理秩序。

　　(作者单位:中国人民大学刑事法律科学研究中心)

　　自洗钱犯罪:传统赃物罪理论有新解

　　王新

　　我国1997年刑法基于传统赃物罪的理论底蕴,认为洗钱罪是依附于上游犯罪的下游犯罪,行为人为了掩饰、隐瞒自己实施上游犯罪的所得和收益而实施的洗钱行为,属于上游犯罪的自然延伸,不能对其进行重复评价,故在第191条中只规定了第三方洗钱的规制模式,并没有将上游犯罪本犯实施的自洗钱入罪。虽然《刑法修正案(三)》和《刑法修正案(六)》对洗钱罪进行两次修改,但焦点均集中在上游犯罪范围的“扩军”上。《刑法修正案(十一)》则是对洗钱罪的第三次修订,对自洗钱、行为方式、“明知”要件和罚金刑等四块内容进行重大修订,其中将自洗钱入罪,是我国反洗钱刑事法律规制中的重大进步,不仅回应了我国反洗钱的立法和司法需要,落实关于将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围之顶层设计要求,凸显出我国对国际反洗钱评估的后续整改措施,同时也有助于深化认识洗钱罪与上游犯罪的新型互动关系,从而在理论层面发展对传统赃物罪的理解。

　　(一)立法层面:国际和国内的双重需要。从国际外部环境看,2007年6月,我国成为全球反洗钱和恐怖融资的最具权威性的政府间国际组织——金融行动特别工作组(Financial Action Task Force,下称FATF)的正式成员国。在FATF于2007年和2019年对我国已经结束的两轮互评估中,均认为我国“洗钱犯罪化”的诸多内容是合规或大致合规,但提出我国大部分洗钱犯罪是上游犯罪行为人所为,却没有将自洗钱纳入刑事犯罪,这忽略了洗钱犯罪的特殊性,严重削弱了我国反洗钱司法实践的有效性,属于在技术合规性方面的缺陷。在刑事立法和司法层面解决“洗钱犯罪化”所存在的问题,这不仅是遵守FATF评估程序规则的义务要求,而且直接关系到我国在国际社会反洗钱合作中负责任大国的形象。

　　自2014年确立总体国家安全观后,我国从国家战略高度重视反洗钱,认为反洗钱是维护国家安全体系的重要组成部分。2017年9月,国务院办公厅为了落实中央全面深化改革委员会关于“完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制”的顶层设计,颁行《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》,要求修改惩治洗钱犯罪和恐怖融资犯罪相关规定,将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围。正是基于以上国内和国际新形势的背景,特别是为了在刑事立法中落实顶层设计中关于完善反洗钱法律制度的要求,履行我国对反洗钱国际互评估后的后续整改义务,《刑法修正案(十一)》作出刑事立法反应,将自洗钱入罪。

　　(二)司法层面:提升实践效果的需求。洗钱罪自设立以来,司法实践中被判处洗钱罪定罪数量偏少的问题长期存在,这表明司法适用明显地不能适应我国反洗钱的需要。对此,我国需要采取措施来改进,强化对打击洗钱犯罪的重要性之认识,从动态方面提升反洗钱的司法实践效果。

　　通过长期司法实践的总结,考虑到仅将自洗钱作为上游犯罪审判时的量刑因素却未入罪的规定,严重制约了对洗钱罪的刑事打击,早期规定的洗钱行为方式也不能满足打击洗钱和国际合作的需要,以及在司法实务中对“明知”要件的认识不统一,均在很大程度上限制了洗钱罪的司法适用效果,因此,《刑法修正案(十一)》在自洗钱、行为方式和“明知”要件等方面进行与时俱进的修订,不仅将自洗钱入罪,而且在“通过转账或者其他结算方式协助资金转移”之列举的洗钱方式中,增加“支付”一词,将通过地下钱庄进行洗钱的突出问题纳入打击范围;同时,对于列举的第四种属于单向转移的方式“协助将资金汇往境外”,修改为双向转移的“跨境转移资产”,并且将行为对象与行为方式分别修订为含义更为宽泛的“资产”和“转移”,这意味着行为人将境外获取的非法资产转移到中国国内,也符合洗钱罪的行为要件,有利于打击跨国洗钱犯罪问题。此外,为了遏制洗钱犯罪的利益驱动力,有针对性地提高行为人实施洗钱犯罪的经济成本,《刑法修正案(十一)》改变了1997年刑法采用的百分比罚金制的模式,修订为无限额罚金制。

　　(三)理论新解:传统赃物罪的发展。自洗钱能否入罪,是国内外刑法理论界和实务界长期争论的热点问题。以传统赃物罪的理论为底蕴,通常认为洗钱罪是针对上游犯罪的非法资产而设立的罪名,与上游犯罪存在着阶段性和依附的关系。上游犯罪本犯所实施的自洗钱行为,属于上游犯罪的自然延伸,应归于刑法理论中的“不可罚的事后行为”,可以被上游犯罪所吸收;同时,由于上游犯罪的本犯已基于实施上游犯罪而受到刑事处罚,就不能再以处于下游的洗钱罪论处,否则就违反“禁止双重惩罚”的原则。正是以赃物罪的传统理论为立法思路,我国1997年刑法第191条没有将自洗钱入罪。由此可见,传统赃物罪的理论是确定自洗钱能否入罪时不可回避的理论“瓶口”,需要结合洗钱罪的发展而作出新的解读。

　　从实质上看,传统赃物罪是建立在上游犯罪与其后续延伸行为的关系论之理解上。对标自洗钱能否入罪的问题,则涉及如何辩证地理解上游犯罪与洗钱罪之间的关系。从产生期看,洗钱罪作为下游犯罪,是以上游犯罪为基础而衍生的新型犯罪类型。但是,我们也应动态地看到,洗钱罪经过演变与发展,已超越早期的依附于上游犯罪的单一属性,开始具有自己很强的独立法律属性,发展出与反恐怖融资和国家安全的新型关系,升级为非传统性安全问题,其危害性已经上升到危害国家安全的高度,这在一定程度上甚至超越了对上游犯罪的法律否定评价。洗钱罪的这些侵害法益的新型特征,并不能为上游犯罪所包含和评价完毕,而且与对上游犯罪的评价内容截然不同,因而不存在违反“禁止重复评价”和“禁止双重惩罚”的问题。同时,传统赃物罪属于对上游财产犯罪的事后消极处分行为,赃物是处于“物理反应”的状态。与此相反,自洗钱表现为行为人在实施上游犯罪行为之后,又进一步积极地实施“漂白”的二次行为,致使“黑钱”发生了“化学反应”,切断了它的来源和性质,可以说是彻底地突破了传统赃物罪理论的适用范畴,因而我们不应再固守于该理论的教条限制。《刑法修正案(十一)》将自洗钱入罪,可谓是突破了传统赃物罪的理论思路,这是立法层面的重大进步。

　　(作者为北京大学法学院教授、博士生导师)