一文理清|《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条之间的法律适用关系|保全与执行

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　　一文理清|《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条之间的法律适用关系

　　编者按

　　执行案件中案外人权利的保护问题，广受关注。无论是执行异议还是执行异议之诉程序下，案外人救济途径的选择和权利性质的认定，实践中都存在大量争议。北京云亭律师事务所执行律师团队结合多年的实践经验和研究积累，尤其在总结大量成功经验的基础上，全面梳理了近年来最高人民法院审理的数千个执行异议案件的裁判观点，针对实务中高发的热点、难点问题，进行类型化处理形成书稿（即将出版），并通过保全与执行公众号连续推送100篇，以飨读者。

　　阅读提示：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第二十七条是案外人排除执行的的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规则，第二十八条至第三十条则规定了三种例外情形。由于司法实践中，关于第三十条与关联法条之间适用问题较少出现，本文主要讨论出现争议比较多的第二十七条、第二十八条、第二十九条之间的法律适用问题。需要提请读者注意的是，本文主要引用的案例中，最高法院的裁判要旨并不代表本文对于这一法律适用问题的理解，具体请见“实务经验总结”部分。

　　裁判要旨

　　房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。

　　案情简介

　　1. 2014年4月，海控公司自鑫东源公司借款，并将案涉房屋为鑫东源公司办理在建工程抵押登记。2014年5月，根据海控公司申请，海南仲裁委员会作出调解书，确认海控公司的债权以及对案涉房屋的优先受偿权。

　　2. 2015年1月，王国华购买鑫东源公司开发建设的案涉房屋，支付购房款并实际占有房屋，但一直未办理所有权登记。

　　3. 2015年9月，根据海控公司申请，海口海事法院裁定查封、拍卖案涉房屋。王国华提起执行异议，被海口海事法院裁定驳回。王国华遂提起案外人执行异议之诉。

　　4. 海口海事法院一审认为，王国华符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定，其无过错买受人的权利优于抵押权人的优先受偿权，有权排除执行，判决不得执行案涉房屋。海控公司不服，上诉至海南高院。

　　5. 2018年3月，海南高院认为王国华不符合《执行异议和复议规定》第二十九条，仅作为无过错买受人无权排除优先权人的执行，判决撤销一审判决，驳回王国华诉讼请求。王国华不服，向最高法院申请再审。

　　6. 2018年12月，最高法院再审裁定驳回王国华的再审申请。

　　裁判要点及思路

　　本案中，在审查案外人王国华是否享有足以排除执行的民事权益时，核心问题是《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条如何适用。最高法院认为，第二十九条的适用空间是，在金钱债权执行中，一手房买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房，提出的执行异议。第二十九条赋予一手房买受人物权期待权，以排除一手房出卖方债权人（包括优先债权人）执行。而第二十八条下的买受人，仅享有对抗普通债权人申请执行的权利。因此，不动产买受人排除普通债权人执行的，可择一适用上述两条文。但是，申请执行人为对执行标的物享有优先债权的权利人，不动产买受人排除强制执行必须满足第二十九条的规定。

　　很明显，最高法院认为，无过错买受人所享有的权利与购房消费者享有的权利效力位阶不同。存在疑问的是，既然两类主体权利的实质均为不动产买受人的物权期待权，如此，则两类主体的权利效力应相同。为何最高法院认为无过错买受人的权利弱于购房消费者权利呢？

　　实务要点总结

　　北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

　　一、一般情况下，案外人（包括优先权利人）无权排除优先债权人的强制执行，除非系执行标的物唯一所有权人。在我国现有民事法律的程序设计中，执行异议是执行异议之诉的前置程序，二者是相互衔接的。前者属于强制执行过程中的救济程序，后者属于民事诉讼的实体审理程序。《执行异议和复议规定》适用于执行异议和复议程序，基于执行阶段效率优先、兼顾公平的价值考量，该规定确立了以形式审查为主的同时，还规定了实质审查为辅的部分条款。虽然执行异议之诉和执行异议程序性质上的差异决定了审查标准本应有不同，但鉴于二者均具有审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的功能，故《执行异议和复议规定》中属于实质审查的条款，可以作为执行异议之诉案件审理的参照。

　　二、原则上，案外人对执行标的物的债权请求权不能阻止执行，也不能对抗申请执行人的优先受偿权。《执行异议和复议规定》第二十七条是关于案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的一般性规定，原则上，案外人无权排除优先权人的强制执行，案外人有权排除强制执行的民事权益，应该是对执行标的物享有所有权性质的权利。从现行司法解释可以看出，即使是优先权利人，亦无权在执行程序中排除执行，仅能就执行标的物变价优先受偿。见《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定》。关于唯一所有权人，根据现有司法解释规定，共有权人无权在执行过程中以对执行标的物享有所有权份额为由排除执行，为保护其合法权益，仅能就执行标的变价结束后，为共有权人预留相应份额。

　　三、《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条可以在执行异议之诉中参照适用。虽然《执行异议和复议规定》是为了规范人民法院办理执行异议和复议案件，维护当事人、利害关系人和案外人的合法权益，根据民事诉讼法等法律规定，结合人民法院执行工作实际而制作的司法解释。但是，在执行异议之诉中往往涉及对于案外人实体权利的审理，最高法院多数观点认为，由于《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条两条文均规定了在金钱债权执行中，不动产买受人对登记在被执行人名下的房屋提出异议时如何进行审查的规则，该两条属于实质性审查条款，可以作为执行异议之诉审理的参照。

　　四、案外人符合《执行异议和复议规定》第二十九条的，可以排除优先债权人的强制执行。根据该条规定，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议时，获得人民法院支持应同时满足三个要件。该条规定基于对消费者生存权的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也应优先保护消费者的物权期待权。

　　五、最高法院有观点认为：案外人符合《执行异议和复议规定》第二十八条的，仅有权排除一般债权人的强制执行。最高法院有观点认为，该条规定解决的是在强制执行程序中，买受人对所买受的不动产权利保护与普通金钱执行债权人权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。因此，从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须参照适用第二十九条的规定。

　　六、本所律师认为：案外人符合《执行异议和复议规定》第二十八条的，亦有权排除优先债权人的强制执行。原因主要有三：一是《执行异议和复议规定》第二十八条系对无过错买受人予以优先保护的规定，理论基础是不动产买受人享有物权期待权，而第二十九条系对购房消费者予以优先保护的规定，理论基础同样是不动产买受人享有的物权期待权，权利性质本身并无差异；二是第二十八条和第二十九条适用的场景均为金钱债权执行过程中，特殊买受人对执行的不动产提出异议的场景。不同的是，第二十八条中的买受人与第二十九条中买受人存在明显区别，前者是无过错买受人，后者为购房消费者，均有明确的审查条件，属于不同的买受主体；三是，既然第二十八条、第二十九条作为第二十七条规定的例外情形，那么在满足例外条件时，理应均具有不同于第二十七条的法律效力，即有权排除优先债权人的执行。最高法院不应忽略第二十八条和第二十九条特定的适用条件，对两条规定不加以区别进行适用。但是，从近三年最高法院具体适用两条文情况来看，最高法院通常做法主要有三种：不加以区分合并适用、不加以区分择一适用和错误区分择一适用。可以看出，未来相当一段时间内，第二十七条、第二十八条与第二十九条之间的适用问题将继续存在。

　　（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

　　相关法律规定

　　1.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。 第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； 被59篇案例引用 （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

第二十九条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

　　法院判决

　　以下为最高人民法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见：

　　本案争议的焦点问题是，王国华对于案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益。

　　（以下简称）第二十八条、第二十九条均规定了在金钱债权执行中，不动产买受人对登记在被执行人名下的房屋提出异议时如何进行审查的规则，该两条属于实质性审查条款，可以作为本案执行异议之诉审理的参照。根据《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议时，获得人民法院支持应同时满足三个要件，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，以及支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该条规定基于对消费者生存权的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也应优先保护消费者的物权期待权。《执行异议和复议规定》第二十八条亦规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。就本案而言，王国华在与鑫东源公司于2014年5月25日签订《商品房预售合同》之前，案涉房屋已于2014年4月28日抵押登记给海控公司。即便海控公司在办理抵押之后明确同意鑫东源公司出售案涉房屋，也不能由此认定海控公司丧失了对案涉房屋享有的抵押权。可见，王国华作为购房者，其现在对抗的是海控公司针对案涉房屋享有担保物权的强制执行，故本案需参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条来判断王国华对案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益。

　　案件来源

　　《王国华、海南海控小额贷款有限公司再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申6179号】

　　在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：

　　1. 《建设工程优先受偿权批复》第二条实质已经融入到2015年施行的《执行异议和复议规定》第二十九条规定的条款之中，后者施行后，不可仅适用前者进行裁判。

　　案例1：《广西恒冠建设集团有限公司、赵红颖申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申1991号】

　　最高法院认为，2002年施行的《建设工程优先受偿权批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。虽然该条亦规定了购买房屋的消费者对抗享有工程价款优先受偿权的承包人的条件，但该条规定实质已经融入到2015年施行的《执行异议和复议规定》第二十九条规定的条款之中，且第二十九条又进一步细化规定了三个要件。在新的司法解释就买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议明确予以规定后，二审判决仅适用该批复进行裁判，属适用法律不当。

　　2. 在适用《建设工程优先受偿权批复》时，亦可以参照《执行异议和复议规定》第二十九条规定的具体情形。

　　案例2：《广西恒冠建设集团有限公司、兰锦絮申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申1997号】

　　最高法院认为，关于原判决是否适用法律错误的问题。根据《批复》的规定，消费者的生存居住权应受法律的优先保护;《执行异议规定》第二十九条亦系为了保护消费者的生存居住权,两者的目的与宗旨相同，并无新旧规范适用的冲突。因此，在适用《批复》时，亦可以参照《执行异议规定》第二十九条规定的具体情形。兰锦絮除案涉房屋外，名下无其他用于居住的房屋，符合《批复》第二条消费者的定义，广西高院适用《批复》支持兰锦絮的执行异议，并无不当。

　　3. 在《执行异议和复议规定》已经施行的情况下，法院仅适用《建设工程优先受偿权批复》进行裁判，属适用法律不当。

　　案例3：《广西恒冠建设集团有限公司、罗远旺再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申1974号】

　　最高法院认为，2002年施行的《建设工程优先受偿权批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。虽然该条亦规定了购买房屋的消费者对抗享有工程价款优先受偿权的承包人的条件，但该条规定实质已经融入到2015年施行的《执行异议和复议规定》第二十九条规定的条款内容之中，且第二十九条又进一步细化规定了三个要件。在新的司法解释针对买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议明确予以规定后，二审判决仅适用《建设工程优先受偿权批复》进行裁判，属适用法律不当。

　　4. 案涉房屋的性质为商业用途，不属于基本消费范畴，不适用《建设工程优先受偿权的批复》的有关规定。

　　案例4：《于鸿岩、柳河恒合小额贷款有限责任公司再审审查与审判监督民事裁定书》【（2017）最高法民申4727号】

　　最高法院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”其规范的是消费者与承包人之间就案涉商品房的优先受偿权问题，而本案案涉房屋的性质为商业用途，不属于基本消费范畴，故本案不应适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿的批复》的有关规定。

　　5. 《执行异议和复议规定》第二十八条与第二十九条之间并非排斥关系而是并列关系，案外人只要举证证明符合其中任何一条规定的条件即可排除强制执行。

　　案例5：《执行案外人）、王嘉庸二审民事判决书》【（2019）最高法民终508号】

　　最高法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与第二十九条之间并非排斥关系而是并列关系，案外人只要举证证明符合其中任何一条规定的条件即可排除强制执行，故一审法院对本案是否符合上述两条进行逐一审查，并未加重赵波的举证义务，反而是从慎重保护赵波对案涉房屋享有的合法权利的角度出发而为。因此，赵波上诉主张一审法院同时参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条系适用法律错误的理由不能成立。

　　6. 《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条属于第二十七条的除外规定，满足第二十八条的，即可对抗享有担保物权等优先受偿权的申请执行人的强制执行。

　　案例6：《中国东方资产管理股份有限公司重庆市分公司、赵振博申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》【（2018）最高法民终714号】

　　最高法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”一般而言，案外人就执行标的提出的异议，常因申请执行人享有担保物权等优先受偿权而得不到支持，但该司法解释第二十八条、第二十九条也分别针对不动产和用于居住的商品房规定了除外情形,其中第二十八条规定：“……”符合该条规定的四个条件的不动产买受人的物权期待权，即可对抗享有担保物权等优先受偿权的申请执行人的强制执行。

　　7. 《执行异议和复议案件规定》第二十九条是第二十七条规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”中的司法解释，第二十九条与第二十七条并不矛盾。

　　案例7：《交通银行股份有限公司陕西省分行、李少杰申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申1409号】

　　最高法院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十九条即为第二十七条规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”中的司法解释，第二十九条与第二十七条并不矛盾，因为它是第二十七条的但书内容。第二十九条之所以作为第二十七条的但书，是为了优先保护符合相关情形的房屋购买者的居住权，因为从价值衡量来看，该种情形下的居住权与抵押权相比，居住权优先。据此，在李少杰的行为符合第二十九条规定的情形下，即使交行陕西分行在案涉商品房上设定有抵押权，李少杰也享有足以排除强制执行的民事权利。

　　8. 《执行异议和复议规定》第二十九条是第二十八条规定的特殊情形，专指房地产开发企业商品房出售的情形。

　　案例8：《中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司、史雪莹二审民事判决书》【（2017）最高法民终278号】

　　最高法院认为，第二十八条与第二十九条相同之处为申请执行的债权都是金钱债权，均要求在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。不同之处在于，第二十八条是买受人对登记在被执行人名下的不动产提出的异议，而第二十九条则针对的是买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出的异议。应当说，第二十九条的规定是第二十八条规定的特殊情形，即专指房地产开发企业商品房出售的情形。而根据本案查明的事实，案涉房屋系房地产经营者明丰公司所开发的商品房，史雪莹系向房地产开发企业明丰公司认购商品房，讼争的被执行的房屋即是登记于房地产开发企业名下的商品房，故本案依据史雪莹诉讼主张的权利基础，应适用第二十九条之规定。华融资产云南分公司认为一审法院适用法律错误，本案应当适用第二十八条的上诉请求，于法无据，本院不予支持。

　　9. 第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉,只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。

　　案例9：《北京长富投资基金、高阳申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》【（2018）最高法民终1094号】

　　最高法院认为，在金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉,只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。

　　10. 对于不动产买受人来说，如果其不能作为消费者得到特殊保护，法院需进一步考察是否符合第二十八条规定的情形。

　　案例10：《曹建新、张俊杰再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申2660号】

　　最高法院认为，关于法律适用问题。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定系对房屋消费者期待物权的保护，曹建新所称购买房屋虽系该条规定的登记在被执行的房地产开发企业名下，但房屋为商铺并非用于居住，本案并不符合该条规定情形。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条系对无过错不动产买受人期待物权的保护，对于不动产买受人来说，如果其不能作为消费者得到特殊保护，则需进一步考察是否符合第二十八条规定的情形。如前所述，现有证据不足以证明曹建新与万诚置业泗县分公司签订了房屋买卖合同并支付房款等事实，故本案亦不符合第二十八条规定的情形。一审判决仅适用第二十九条规定确有不当，二审判决虽未明确指出一审判决适用法律存在的问题，但实际上进行了纠正，并未影响本案处理结果。曹建新以此申请再审，本院不予支持。

　　本期主编

　　执行主编 李元元 北京云亭律师事务所

　　责任编辑 李文雪