大学生利用订餐漏洞薅肯德基“羊毛”获刑案评析

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【部门简介】刑事事务部刑事事务部是通程所的核心业务部门之一，在省内同行中享有盛誉。刑事事务部业务主要包括刑事辩护、职务犯罪预防、刑事控告代理、刑事大案要案专家论证、刑事专项法律顾问、减刑、假释法律咨询等。通程所自成立以后，刑事事务部一直是重点业务部门。成功办理过省内、国内大量有影响的刑事案件。2011年，通程所与湘潭大学法学院合作成立湘潭大学通程刑事法律研究中心,依托湘潭大学法学院坚实宽广的法学学科实力和通程所刑事辩护领域丰富的实务经验，致务于打造湖南省内刑事辩护知名品牌。同时，刑事部下设新型网络犯罪研究中心，针对新型网络犯罪案件的形态、前沿趋势及辩护角度进行深入研究。研究中心邀请了湘潭大学法学院教授、博士生导师、刑事法律科学研究中心主任、中国法学会刑法学研究会理事、中国犯罪学研究会理事、湖南省刑事法治研究会会长黄明儒教授作为中心专家顾问，并邀请金融、计算机、网络运营、第三方支付、电子数据鉴定等领域的专业人士作为中心特邀研究员。现中心设置主任一名，首席研究员一名，研究员三名，助理研究员十三名，已经具备较为完善的组织架构。

近日，“大学生利用肯德基订餐漏洞诈骗获刑”的话题冲上热搜，引发关注。本文结合该案的案情从刑事专业角度对于公众如何规范自身行为，防范涉刑风险进行分析、剖析。

一、利用订餐漏洞薅“羊毛”，大学生被判刑

公诉机关指控：2018年，大学生杨某将预先购买的百胜咨询(上海)有限公司旗下肯德基餐厅的兑换券兑换成取餐码后，通过“咸鱼”APP软件将取餐码低价售卖给他人。同时，杨某利用百胜公司计算机系统中存在的漏洞，另使用肯德基点餐APP软件或微信肯德基小程序，针对已兑换的兑换券即时申请退款或取消订单，恶意造成兑换券被使用和退款、退单同时实现。杨某还将上述犯罪方法通过网络传授给顾某，供顾某采用相同方法非法获利。

2018年8月至2019年7月间，被告人杨某通过连续不断地重置手机序列号方式，从“番茄接码”、QQ群组等网络平台购置虚拟手机号码和支付账号方式，冒充新用户在“饿了么”外卖平台注册骗取“首单优惠”。

法院认为，被告人杨某以非法占有为目的，诈骗单位财物，数额较大，并传授他人犯罪方法，其行为分别构成诈骗罪、传授犯罪方法罪，应予处罚，公诉机关指控的罪名成立。判决被告人杨某犯诈骗罪、传授犯罪方法罪，数罪并罚并判处罚金。

二、小朋友你是否有很多问号

在互联网时代，APP软件广泛应用于人民群众的衣食住行，我们每天都在运用各种网络软件工作、订餐、买票、购物和娱乐……，尽情享受着互联网时代带来的变革和快捷。互联网已经深入公众的工作、生活等方方面面，通过APP订餐竟然构成了刑事犯罪是本案在短时间冲上热搜、引发关注的原因所在。

该案一经媒体曝光，迅速在网络上引起关注，一度冲上热搜。许律师梳理了众多朋友的留言和疑问，主要有以下几个方面：“利用漏洞薅羊毛是诈骗吗？”、“薅羊毛不是盗窃吗？”、“利用系统自身的漏洞，没有通过任何脚本、外挂，看不懂怎么就是诈骗了？”、“传授犯罪方法罪是什么鬼？”、“肯德基订餐有风险，请管住你的嘴”……。

三、专业的答疑解惑来了

疑问一：薅羊毛不是盗窃吗？杨某到底是盗窃还是诈骗？

首先，给大家简要介绍一下法律对于诈骗罪与盗窃罪的定义：诈骗罪是指用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使受害方陷于错误认识，从而骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪是指秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，注意盗窃的关键词是秘密窃取。诈骗罪与盗窃罪均属于故意犯罪，均要求行为人对财物有非法占有的目的和故意。

经许律师核查，检察机关就本案向人民法院提起公诉的初始，确实是按照盗窃罪、传授犯罪方法罪两罪指控。在审理过程中，检察机关作出变更起诉决定书，将指控的盗窃罪变更为诈骗罪。那么，杨某的行为到底应当如何评价追责呢？

许律师答疑：根据我国刑事法律的规定，诈骗罪的构成要件为“虚构事实或者隐瞒真相并使受害方陷入错误认识从而处分财物”，盗窃罪指的“秘密窃取”。通俗点讲，盗窃罪只要“偷摸”的非法占有、获取了他人数额较大的财物，犯罪行为就已经完成，其重点在于“偷”和“秘密性”。诈骗罪的重点在于“骗”，也就是通过非法手段使受害方上当受骗，他人是基于被“哄骗”而自行交付财物，受害方的财物实际被骗取该犯罪行为才完成。

本案中，杨某在实际未支付任何费用的情况下，故意利用系统漏洞“空手套白狼”，非法获取肯德基餐厅的兑换券、取餐券。餐厅的兑换券、取餐券属于电子凭证并不等同于可以直接流通的货币，在未使用前，肯德基餐厅并没有实质性的损失。只有当消费者向餐厅出示了该电子凭证，肯德基餐厅的员工基于被“哄骗”交付了汉堡、鸡翅和可乐时，肯德基餐厅的损失才实际发生。综合全案，肯德基餐厅当然是基于杨某虚构事实、隐瞒真相而上当受骗（餐厅以为该电子凭证已经支付对价）并造成财产损失，杨某的行为更符合诈骗罪的构成要件，依法应当按照诈骗罪予以追责。

疑问二：利用互联网或计算机系统自身的BUG、漏洞是否构成犯罪？

很多网友有疑问，杨某是利用了百胜公司计算机系统中自身存在的漏洞，其并没有篡改计算机程序怎么就构成了犯罪呢？

许律师答疑：刑事法律制度当中的免责事由主要有刑事责任能力、正当防卫、紧急避险、意外事件这几类，例如醉酒、受害人有过错等等情形都不属于刑事法律的免责事由。杨某的行为已经实质上侵犯到百胜公司的合法财产权利且数额较大，达到了刑事立案追诉的法定标准，当然需要以刑罚给予惩戒。试想，如果利用计算机系统自身存在的BUG、漏洞违法犯罪都不予以追责，那么在互联网高速发展的当下，普通公民的信息、财产安全怎么得到法律的保护。

利用互联网或计算机系统自身的漏洞，侵犯他人信息、财产安全，一旦达到刑事立案追诉条件均需要适用刑法追究责任。如果篡改计算机程序再实施诈骗或其他犯罪行为，如何追责呢？那问题就更严重了！可能需要以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪和相应的犯罪行为数罪并罚。

疑问三：什么是传授犯罪方法罪？该罪与教唆犯有什么区别？

许律师答疑：传授犯罪方法罪是我国《刑法》第二百九十五条的规定，指用各种方式把犯罪方法故意传授给他人的行为。本案中，杨某不仅自己薅了肯德基的羊毛，还向顾某和盘托出了“生财之道”，顾某受杨某的真传如法炮制，杨某的收徒行为已经触犯了《刑法》第二百九十五条的规定。

大家可能对教唆犯比较熟悉，那么传授犯罪方法与教唆在法律上有什么区别呢？传授犯罪方法罪是用各种方式把犯罪方法故意传授给他人，教唆则是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪的行为。传授犯罪方法罪是《刑法》体系中独立的罪名，有独立的法定刑，其罪名和法定刑并不依传授的是何种犯罪方法而改变。教唆犯罪并不是独立罪名，其罪名和法定刑依教唆他人实施的犯罪罪名和法定刑而确定。例如：教唆他人贩卖毒品，则行为人构成贩卖毒品的教唆犯，依法应按贩卖毒品罪追究其刑事责任。

疑问四：订餐有风险，请管住你的嘴。

许律师答疑：有网友调侃“订个餐也被判刑，只有自己带饭盒啰！”调侃归调侃，相信大家都知道订餐本身是没有任何法律风险的，有风险的是管不住内心的“贪婪”和“欲望”。管住“贪婪”和“欲望”，就可以放心大胆的享受互联网带来的快捷和便利。当然，嘴还是要管住，毕竟肥胖已经成为我们健康和曼妙身姿的重大隐形杀手。

最后，非专业人士怎么自行判别行为的合法性？

许律师教大家一个最简单的方法——以善良为尺、以道德为度，德国哲学家康德曾说过“法律是道德标准的底线”，守住道德底线我们就能远离刑事风险，静享自由、幸福的美好生活！当然，确实难以判别的，切不可盲目、盲从，请及时联系许律师，很乐意为朋友们答疑解惑。我是通程所刑事辩护许律师，欢迎朋友们来律所作客。

END

作者简介

许军 律师

许军，优秀共产党员，现为全国优秀律师事务所——湖南通程律师事务所专职律师。执业以来，许律师主办刑事案件及合同纠纷。办案过程中善于运用法学理论、实务技巧，有力维护当事人的合法权益，在取得良好社会效果的同时实现法律人的价值。许律师先后成功为鲁某某抢劫杀人案（死刑改判死缓）、唐某某制造毒品案（39公斤冰毒判处无期）、刘某某强迫交易情节特别严重一案（法定起点刑量刑）、张某某抢劫案（罪名变更）等刑事案件提供专业的法律帮助和刑事辩护；成功代理王某某房屋买卖合同纠纷、某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷等案件，为当事人挽回了巨额经济损失。许律师凭精湛的专业能力、丰富的办案经验有力的维护了当事人的合法权益，受到了当事人的一致好评。

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编辑：柳成姣

校稿：蒋 欣

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