预重整共益债务投资实务

一、法院 参与下的预登记+司法确认模式

1、预重整模式

预登记期间，在参与债权人范围及工作机制方面，由占已知债权（含担保债权）总额二分之一以上主要债权人召集，可以比照企业破产法的相关规定建立债权人联络、协商机制并开展相关工作；

在达成的债务清偿方案效力方面，明确规定债权人须作出不可反悔的承诺，在债务人进入企业破产和解或重整程序后，相关承诺对承诺方仍然具有拘束力；

在与司法程序衔接方面，法院受理企业重整申请后，可以以预登记期间形成的债务清偿方案或资产重组方案为基础，由债务人或管理人制定和解协议草案或重整计划草案，通过债权人会议予以确认。

2019年3月25日、2019年12月30日，深圳市中级人民法院、北京破产法庭分别发布《审理企业重整案件的工作指引（试行）》（深中法发〔2019〕3号）、《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》，均以专章的形式对预重整作出规定，且规定法院受理重整申请前指定临时管理人履行相关职责。

2、债权融资认定

2015年杭州怡丰成房地产开发有限公司破产重整案，在预重整阶段确定了在建工程的复工续建方案，并通过政府融资平台为项目融资2.2亿，约定还款来源为项目建成后销售的房款，复工续建所融资金作为共益债务优先受偿，进入司法重整程序后，复工续建融资方案作为重整计划草案得以落实。

2016年厦门市琪顺运输有限公司破产重整案件，法院在进入司法程序之前建议债委会向债权人提出向企业提供经营急需的融资借款的议案，由法院向债权人释明该融资借款依法将列入公司共益债务，从公司财产和收入中随时拨付受偿，及时解决了公司经营所需资金问题，维系公司的正常经营和业务维持。

2019年3月以来，深圳市中级人民法院、北京破产法庭、苏州市吴江区人民法院相继发布的文件均规定预重整期间为生产经营需要的借款可以参照《企业破产法》关于共益债务的相关规定清偿，这为将预重整庭外重组阶段的借款认定为共益债务提供了依据，但其仅为地方法院的规定，在适用范围上不具有普遍性。

二、金融债委会主导下的法庭外债务重组 +司法重整模式

1、预重整模式

组建银行业金融机构债权人委员会（“债委会”）推动对符合条件的企业实施金融债务重组，具体可以采取协议重组和协议并司法重组的方式。“协议并司法重组”即是在债委会主导庭外重组、参与各方达成合意的基础上进入司法重整程序予以确认。

此种模式以“中国第二重型机械集团公司、二重集团（德阳）重型装备股份有限公司双重整项目”较为典型。2015年1月30日，中国二重近20家金融债权人成立了“中国二重金融债权人委员会”，经各方长约9个月的庭外重组谈判达成综合受偿方案，2015年9月21日，其经法院裁定进入破产重整程序，庭外重组综合受偿方案的内容在司法程序中得以落实。

2、债券融资认定

金融债委会主导的庭外重组更具有灵活性，但缺乏司法保障，且达成的重组方案无法对全体债权人产生约束力。

三、比较

1、预重整程序启动时间不同。前者以法院预登记立案为准，而后者在认定启动时间问题上弹性较大，实务中通常以债委会成立大会作为启动预重整程序的标志，但对于成立大会的召开目前尚缺乏有效规制。

2、主导主体及工作内容不同。前者通常由法院指定临时管理人主导，由其参照破产程序的相关规定开展工作，临时管理人也是未来的司法重整程序下的管理人；而后者由部分金融债权人组成的金融债权人委员会主导，重点在于形成综合受偿方案的基础上就金融债权的处理达成合意。

3、参与的债权人范围不同。前者通常已经由各类债权人实质性参与，甚至部分案件中已经将对重整计划草案的实质表决程序提前到庭前重组阶段，进入司法程序之后只是经法院审查确认；而后者模式下债委会的组成成员为部分金融债权人，通常供应商及职工等债权人不参与庭前重组程序。

4、法院参与程度不同。前者已在法院预立案，且临时管理人由法院指定，法院已经实质性参与预重整工作，而后者法院通常尚未实质性参与预重整工作，更侧重于发挥指导、协调作用。

金融债委会模式下将庭外重组阶段借款认定为共益债务面临现实困境，具体表现为：预重整程序启动时间的不确定性导致债权融资的认定时点不明确，不利于形成对全体债权人公平有效的方案；缺乏司法强制力的保障以及受参与的债权人范围限制，既无法对未参与的债权人产生约束力，也可能存在不被未来破产程序中管理人、债权人认可的情况。

四、确认为预重整共益债务的建议

如欲将预重整庭外重组阶段的债权融资纳入共益债务，则建议严格履行以下程序：

1、征得人民法院同意。在法院预登记模式下，因借款及其性质认定均属于司法重整程序中的重大事项，在庭外阶段也理应经法院许可，如果系临时管理人主导的庭外重组且设立有债权人委员会，还应征得债权人委员会的同意；在债委会主导模式下，虽然大多案件中法院尚未实质性参与庭外重组工作，但实务中均已经建立与法院的沟通和协调机制，此时也需要事先征得法院同意。

2、经债权人会议/债权人委员会表决通过。针对在庭外重组阶段已经设立债权人会议/债权人委员会的情况，应当经债权人会议/债权人委员会表决通过，具体表决机制可参照破产程序设置。

3、告知敏感债权人，并征求其书面意见。因大多数情况下并非所有债权人都会参与庭外重组程序，且考虑敏感债权人对社会稳定及重整成功率影响等因素，建议庭外重组期间借款及其认定事宜事先征得敏感债权人同意。

4、借款需为企业持续经营所必须，且在借款协议中明确约定用途。可明确约定用途为“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”或者类似表述。