串通投标罪的违法所得=施工利润？

我国《刑法》第二百二十三条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

根据《立案追诉标准》的规定，串通投标案，违法所得数额在十万元以上的应予立案追诉。但是对于违法所得应当如何计算并无明确法律规定。司法实践中，对串通投标罪违法所得的认定更多表现在如下方面：投标人给予评标专家好处费、给予招标单位领导的行贿款、给予其他投标人的弃标费用、中标后将工程转让所得利益。

但同时，实践中也有公诉机关认为串通投标罪的违法所得应当等于中标款减去成本，即中标方在履行合同义务后所获得的利润也应该被列入违法所得。例如，（2016）鲁1302刑初1883号判决中，公诉机关认为违法所得数额的计算方法为，中标价款减去设备款等于获得不正当利益数额；（2019）鲁02刑终196号判决中，检方认为被告人梁玉勇因承揽工程获取的利润也应认定为违法所得予以追缴。对于这种计算违法所得的方式笔者持不同意见。

首先，从因果关系的角度看，通过串通投标行为本身所获得的利益才应该被认定为违法所得。例如之前所述的挂靠管理费、行贿款、给予其他投标人的好处费。而投标人通过施工所获得的利润并非行为人通过违法犯罪活动直接获得的经营收益，而是行为人以正常的生产经营手段获得的利益。因此，不宜将利润认定为违法所得，否则将会过分扩大刑罚的处罚范围。

其次，将行为人施工后所得利润也算成违法所得与串通投标罪所保护的法益相违背。刑法的任务和目的是保护法益。换言之，刑法之所以以刑罚禁止某种行为，是因为它侵害或者危害了某种法益。所以，侵害法益才是违法性的实质。从串通投标罪所保护的法益来看，串通投标行为所侵犯的法益是招投标管理秩序和招标人、其他投标人的财产性利益。对于行为人使用围标、行贿等手段进行投标时，这种行为确实违反了招投标管理秩序，也损害了利益相关方的财产性权益（例如，其他投标方已支出的标书制作费等成本费用）。

但是，行为人组织施工与串通投标行为的性质并不相同，其既不违反招投标秩序，更损害不了利益相关方的财产利益，已经超出了串通投标罪的保护范围。而且，通过劳动获得报酬本身也符合社会伦理规范，违背道德的行为并不一定是犯罪，但是一个能被道德所接纳的行为，一定不是犯罪。如果过分扩大刑法的处罚范围，将一切与该工程有关的钱款都归为违法所得，那参与施工的个人所获得的劳动报酬也可能被当成违法所得予以追缴，这明显是不合适的。

最后，将施工所得利润归为违法所得，将可能出现定罪量刑失衡的现象。如上所述，施工是正常的劳动生产活动，不论投标人是否串通投标，都以追求利润为最终目的，而最终获得利润的多少与串标行为无关，与施工方的成本管控直接相关。如果简单地将利润归为违法所得，将可能出现这样的现象：一个100万的工程，甲企业因为成本管控得好，最终只花了80万，违法所得就是20万，依法应该承担刑事责任；乙企业因为成本管控的差，最终花了95万，由于违法所得不满10万元，就不会被刑事追责；丙企业成本管控得更差，最终花费了120万也未完工，工程被迫停滞。但由于没有利润，也就是没有违法所得。很显然，简单将利润归为违法所得地做法并不合适。

综上所述，在确定串通投标罪的违法所得数额时，不应该简单地用中标金额减去成本。但这也并非意味着对串通投标行为的放纵。对违法所得未达到串通投标罪入罪标准的，可以依据《招标投标法》的相关规定予以处罚。例如，可对中标单位处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；对违法所得予以没收；取消其一年至二年内参加投标的资格，甚至可由工商行政管理机关吊销营业执照。

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