于兴泉：商业潜规则多与违法犯罪伴生

“潜规则”是相对于“明规则”而言的。它是指看不见的、明文没有规定但却约定俗成、被广泛认同、实际起作用、人们必须“遵循”的一种规则。自吴思的《潜规则：中国历史中的真实游戏》出版后，“潜规则”一词开始进入公众视野。

日常生活中，“潜规则”似乎多发生于娱乐圈，诸如桃色新闻。但实际上，商业领域内的潜规则远比娱乐圈要更为复杂和普遍，某民营资本CEO曾说过，在中国相当一批行业里，譬如广告业、建筑业、医药业，送回扣和拿回扣就如同嗑瓜子要吐壳一样自然。

大家心知肚明的是，商业活动中，回扣、飞单、串标等商业潜规则早已不是新鲜事，这些潜规则的出现本质上都是源自于市场发展过程中产生的一些不正当竞争，日积月累，形成了一些行业潜规则，后入场的经营者为了不让自己“输在起跑线上”，也只能默认前人留下的规矩，殊不知，遵循商业潜规则，极易落入违法犯罪的陷阱。

知名律师于兴泉

回扣与商业贿赂犯罪

回扣是指卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款。相当多数的人认为，吃拿回扣的行为是商业活动中最为普遍的潜规则之一。但不可否认的是，回扣行为必然会导致部分企业通过回扣金来获取交易机会，形成“劣货驱逐良货”的恶性循环，阻碍市场经济的正常发展。这也是法律明文禁止商业贿赂性质回扣的原因。

商业贿赂犯罪并非刑法规定的独立罪名或类罪名，而是对与商业活动有关的贿赂犯罪的统称。实务中，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大的行为即构成非国家工作人员受贿罪，与此相对的，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的则构成对非国家工作人员行贿罪。如果行贿的对象是国家工作人员，则构成行贿罪。

2008年最高法和最高检《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中将贿赂的内容从狭义的现金和银行卡扩大到了广义的财产性利益。对于部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等，有时也会视具体情况被认定为贿赂。因此商业活动中如通过此类财产性利益的给付作为获取交易条件，无疑是一脚踏入了犯罪陷阱。

飞单与侵犯商业秘密罪

“飞单”并非法律概念，主要是对存在订单业务领域中的一种形象的说法，如业务人员拿到一笔订单后，不将订单交由自己公司或合作公司做，而将其放在别的公司做，以便从中拿到更多提成或好处。飞单不仅有利可图，而且还可以借飞单来打击不欢而散的老东家或是势均力敌的竞争对手，飞单已经成为一种难以规制的行业乱象乃至某些行业的潜规则。

近年来，飞单的数量和内容都在呈现一个扩张的趋势，飞单“飞”的内容，也从单纯的订单等交易机会扩张到客户名单、产品配方和技术秘密等。2014年宁波市中级人民法院《商业秘密民事纠纷案件审判白皮书》中就曾显示，宁波市两级法院自2006年起共受理商业秘密民事纠纷案30起，其中涉及“客户名单”的最多，达63.3%，其次为涉及制造企业技术产品配方、制作工艺或方法等的技术秘密。而根据2013年江苏法院知识产权司法保护十大案件中费某侵犯商业秘密案的判决来看，客户信息被认定为“具备商业秘密的各项构成，应当认定为商业秘密”的司法判例，实务中屡见不鲜。

2020年9月最高检、公安部颁布的《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，列举了侵犯商业秘密类案件中应予立案追诉的情形，将商业秘密认定标准、数额确定等诸多因素予以细化规定，极大增加了实务中的可操作性，将来因为“飞单”涉嫌侵犯商业秘密犯罪的判例可能会更多。

围标与串通投标罪

招投标制度是在商品经济高度发展下逐渐形成的一种竞争性交易方式，但与此同时，围标陪标、买标卖标的行为就成为不言自明的潜规则，甚至在很多地区还有了职业的掮客和陪标人，这些群体长期通过陪标串标为生。招投标制度的产生和确立是为了在一些较为关键和核心的领域去寻找市场最优解，因此围标和陪标的行为尽管普遍出现在各个领域的招投标活动中，但达到一定严重程度的串通投标行为仍将被定性为串通投标罪，严厉打击。

依据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十六条的规定，投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；违法所得数额在十万元以上的；中标项目金额在二百万元以上的；采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；其他情节严重的情形。

骗贷与骗取贷款罪

“融资难，融资贵”一直是中小微民企的资金难题。在这样的背景下，有人开始寻求“变通之法”，通过对资产、账目和贷款用途等材料的虚构瞒报，成功从金融机构获取了贷款。鉴于该行为对正常金融秩序的危害性，2006年骗贷行为被列入了刑事制裁的范畴。实务中最为普遍的骗贷情形主要是贷款人虚构贷款用途、伪造销售合同、虚增利润产值、提供虚假财务审计报告等，此等做法不仅“意会”，也可“言传”，银行与贷款人心照不宣。

鉴于多数贷款人能够如期归还贷款，通常不易案发，导致我们看到的骗取贷款行为产生的刑事案件数量貌似没有那么多。另一方面，2020年7月《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》（以下简称意见）中提出了要求根据实际损失来合理判断骗取贷款的危害性，对于在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损失的，一般不作为犯罪处理，但其仍然是一种非法行为。

敢于对潜规则说不

意见明确要求，为帮助企业挽回疫情损失，加快恢复经济，是当前商事活动领域的一个主要基调。相应的，侵犯企业财产、损害企业利益的犯罪将会成为刑事追诉的重点领域，包括前述的侵犯商业秘密罪和商业贿赂犯罪都可能成为重点惩治的对象，尤其是关于知识产权司法保护力度会进一步加大，对于多次、恶意侵犯知识产权等情形的行为人，甚至可能依法提出限制缓刑适用或者适用禁止令、职业禁止的量刑建议。另一方面，串通投标这类破坏市场经济秩序犯罪会提高监督力度，要求企业做好刑事合规。与此相对的，对于骗取贷款，挪用资金等相对轻微，危害较小的犯罪，如在提起公诉前退还挪用资金、按期归还贷款或者具有其他情节轻微情形的，可以依法不起诉甚至不作为犯罪处理。但对于拒不归还或者恶意欠款的，依法从严追诉。

商事领域内的潜规则多具有不同程度的违法性，甚至涉嫌刑事犯罪。企业经营者必须充分认识到一些惯常做法的刑事界限，企业高管要保持对商事活动敏锐的洞察力，对于商业潜规则敢于说不。

作者简介：于兴泉，北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑委会执行主任，《中国商界》杂志专栏作家，独立董事。执业二十余年来，长期研究经济类及职务犯罪刑事案件的预防与辩护。承办过诸多经典案件，如上海快鹿集团集资诈骗案、全国首例美籍博士非法经营案、某国字号证券股份公司单位行贿案、湖北邵某骗取贷款案、陕西神木（“1·12”矿难）重大责任事故案等。