用冰糖冒充冰毒，贩卖假毒品构成何罪？

前两天，我看到这样的一条新闻。陈某在广西桂林经营酒吧，受到疫情的影响，今年生意惨淡，入不敷出，酒吧处于将倒闭的边缘。陈某听说卖毒品挺赚钱，打算从云南那边进货回来桂林，到手后就倒卖出去，故找到了他的小叔子黄某来商量此事。恰好，黄某有认识云南的朋友，所以一拍即合，由黄某去联系朋友，到云南找到了毒源。陈某一共支付了30多万元，购买了几公斤冰毒。买回来后，陈某翻开包装，舔了舔，发现是甜的。陈某气不过，无奈到派出所报案，称自己花了30多万买回来了一袋冰糖。

购毒遭遇黑吃黑的情形在司法实务中很常见，这样的案例实际上还有很多。网上流传很火的视频。一家媒体对一名专门贩卖假毒品，诈骗吸毒人员财物的嫌疑人进行了采访。嫌疑人罗某详细地讲述了自己贩卖假毒品来诈骗钱财的“招数”，他在网上购买了明矾冒充冰毒，到药店购买了多酶片冒充麻古（含有香料与咖啡因的甲基苯丙胺片剂）予以出售，实现用几块钱的成本骗取上千上万。每当与下家达成交易合意后，他便通过快递的方式邮寄“毒品”，为了不引起快递人员怀疑，在每一次贩卖“冰毒”，他都会在盒子里放上一包茶叶、一袋明矾还有一张明矾的检测单，目的就是想让揽件的快递工作人员误以为他在卖茶叶，把一小包明矾作为赠品，美其名买一送一，配上明矾的化验单，很多人看后也不会产生疑问。并且罗某选择了他人不敢使用的“货到付款”方式，以取得买家的信任，他虔诚地相信瘾君子们拿到货之后，便不会去检查毒品真假、好坏，直接就转账了。整个过程无缝衔接，让人惊奇，不少网友直呼“人才”。

市场经济下，不少商家为了获取不正当利益，生产、销售伪劣产品，以次充好，以假充真。类似，在毒品市场上，也存在“黑吃黑”假毒品情形。拿“面粉”当成“白粉”，拿“冰糖”当成“冰毒”的涉毒案件在司法实务中也绝非个案。对于假毒品案件，司法人员会怎样处理呢？不捕释放、不诉释放或无罪释放可能大吗？假定属于犯罪的话，应属于犯罪呢？具体又属于哪种犯罪形态呢？我们以判例为证展开分析，总结以下五种司法人员的认定规则。具体如下：

一、不认为是犯罪或者免于刑事处罚

我国刑法第十三条对“犯罪概念”作出了规定，并且在但书中列明了“犯罪情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”此条规定可视为构成犯罪的入罪条款。《刑法》第37条则规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”在毒品案件中，若涉案的假毒品数量极少，行为人的主观恶性极低，并没有给社会造成危害性的，则应不构成犯罪或应当免于刑事处罚。

孙某欲以1200元将0.4克冰毒（假毒品）出售，鉴于犯罪情节轻微，且孙某有自首情节，对此免于刑事处罚。参考：（2018）吉2405刑初55号

二、在审查逮捕阶段不捕释放被追诉人

在审查逮捕阶段不捕释放行为人的司法案例不多，而决定行为人最终能否获得无罪处理，不仅取决于案件本身，有时还要取决了司法人员的办案水平高低以及是否具有司法良知。比如，我们亲办的一个涉毒无罪案例中，某君受朋友所托，到某仓库前接收一包裹，结果刚接收到包裹，离开不足50米即被办案人员抓获归案。但涉案包裹里的毒品疑似物经鉴定，确认不是毒品，最后该君获捕释放。这个案件为何会以假毒品交易，我们推测背后的原因是毒贩子与购毒者为了躲避风险，在正式交易之前，先拿假毒品作诱饵试水，确定侦查人员是否已经掌握其贩毒、运毒的线索，而该君正是这场“演练”中的被害人。该君受朋友所托，帮忙取包裹，主观上不知朋友涉毒，也更没想到包裹中藏有假毒品，其主观无非法持有毒品之故意。从另外一个角度分析，涉案的包裹中并无真正毒品，假毒品自然是算不上毒品，客观上也不会流入社会给人类造成危害，并无损害到刑法所保护之法益。因此，侦查人员不捕释放行为人，完全是妥当的。反之，交付涉案毒品疑似物之毒品上家，则对象不能犯而按未遂犯处理。

三、在审查起诉阶段不起诉处理

其一，检察机关以存疑不起诉的方案结案。如：嘉城检公诉刑不诉〔2018〕157号、临兰检刑不诉〔2017〕320号。

其二，检察机关不认定被追诉人涉案行为构成贩卖毒品罪。如：办案机关认定，单凭吸毒者的证言及辨认，不足以认定被追诉人有贩卖毒品行为，且在案的多个一对一证据，无法形成完整证据链条，不足以定案，最后对被追诉人作出不起诉的决定。详见：阳城检刑不诉〔2019〕130号案。

其三，检察机关按未遂犯罪，以酌定不起诉的方式结案。如：澄检公诉刑不诉〔2016〕17号、无检刑不诉〔2017〕5号、澄检公诉刑不诉〔2016〕12号、 澄检公诉刑不诉〔2016〕14号、澄检公诉刑不诉〔2016〕15号、苍检公诉刑不诉〔2017〕136号。假毒品案，即便数量比较大，但对法益的侵害较小，以酌情不起诉的方式处理无疑也是妥当的。

其四，在涉案毒品数量较小，且涉案毒品又是假毒品的情况下，检察机关直接认定被追诉人情节显著轻微，危害不大，不属于犯罪范畴。

在司法实务中，就罪名而言，因涉嫌贩卖假毒品而被定罪的情形较常见；反之，制造假毒品案、运输假毒品、非法假毒品的情形甚为少见。当然，我们对此仍有待进一步研究。

四、在审判阶段按未遂案处理

行为人主观上误以为涉案物品为毒品，实则不含有毒品成分的其他物品，客观上不可能犯罪得逞，在传统刑法理论上，这被称为对象不能犯之未遂。比如说，行为人意图倒卖海洛因以牟利，实则购取面粉，在其未认识到涉案物品的真实性质下，出售于下家。行为人主观上具有贩卖毒品的主观故意，却由于客观原因，致使贩卖毒品未得逞，法院将其认定为贩卖毒品罪（未遂）。又如，行为人意图将毒品从A处运往B处，但涉案毒品在运输前已被掉包，所运输的仅仅是玩具，由此，应认定为运输毒品罪（未遂）。不能否认的是，有相当多行为人因受他人欺骗而牵涉到假毒品案中，主观上无犯罪之故意，那么，则应以无罪处理。具体如下：

案例一：杜某某在贩卖毒品时不知道被查获的41.88克毒品甲基苯丙胺嫌疑物是假毒品而当作甲基苯丙胺予以贩卖，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，41.88克假毒品应计入其犯罪数量，但属于因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。参考： 2018黔02刑终203号

案例二：法院认为，李莫某误将假毒品当作真毒品贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。李某某误将假毒品当作真毒品贩卖，属于贩卖毒品未遂。参考：（2019）黔23刑终131号/东检一刑诉〔2019〕114号/鱼检公刑诉〔2019〕925号/鱼检公刑诉〔2019〕567号/（2018）粤52刑终394号/（2017）京0108刑初397号

根据《刑法》第二十三条可知，对于未遂犯，只是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而并非法定被免于起诉。但是，我们在司法实务中，遇到这样的案件，涉案假毒品高达数公斤，且全部是假毒品，更涉及毒品上家、下家均是警方特情的情形，起码排除这样的合理怀疑。假定涉案毒品上下家均是警方特情，案件无法排除双套引诱的合理怀疑的前提下，在办案机关不愿意按无罪案件处理的前提下，如何减轻处罚才对被追诉人公平呢？按十年到十五年有期徒刑的量刑幅度，还是五到十年有期徒刑的量刑幅度呢？当然，我们的立法无法强迫断案者该如何判处具体个案，真正的正义只能掌握在具体断案者手中。

五、名为贩毒案，实为诈骗案

“黑吃黑”的情形在毒品案件中也常见，行为人以贩卖毒品为名，实则是行诈骗之实。购毒者对行为人的情况不甚了解，行为人以非法占有毒资为目的，采用欺骗、隐瞒的手段，上演“狸猫换太子”，把假毒品出售他人，随后卷款潜逃，逃之夭夭。这种情形常以诈骗罪处理。

案例一：汪某明知自己持有的是假毒品而出售给他人，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。参考：（2019）陕刑终121号

案例二：肖某某以非法占有为目的，使用脑复康药片加工为假毒品向他人贩卖的欺骗方法，骗取他人财物金额为60000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。参考：（2016）陕0602刑初223号

类似案例：威检公诉刑不诉〔2019〕12号/（2017）（2017）粤0306刑初5038号/宁鼓检诉刑不诉〔2019〕166号/台温检公诉刑不诉〔2019〕324号

同样是假毒品，区分为毒品案（未遂）与诈骗案看似很难，实则关键在于行为人在出售毒品之前是否已经认识到涉案毒品为假，主观上意图贩毒以牟利还是非法占有他人钱财。对此，最高人民法院《关于适用<�全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第十七条的规定，明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当做毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。

从两罪的区分中可以窥探出一个辩点：若涉案数量较少，涉案金额较少，那么由贩卖毒品罪（未遂）变更罪名到诈骗罪是可以值得考虑的，原因在于若涉案的金额较少，未达到诈骗罪的入罪数额标准的，则应无罪处理。

假毒品案是司法实务中经营出现，具体是诈骗案，还是毒品案；具体是不捕释放、不诉释放，还是宣告被追诉人无罪更能彰显法治的争议性，这有待刑事的强力辩护，更有待断案者基于内心的正义观作出公正、公平、合理的裁决。