破产和解：一文学懂、弄通、做实

一、破产和解的一般程序

破产和解，指在人民法院受理破产案件后，在破产程序终结前，债务人与债权人之间就延期偿还和减免债务问题达成协议，中止破产程序的一种方法。

和解是一种特殊的法律行为，双方法律行为以双方当事人的意思表示一致为条件，而这种法律行为不仅需要债权人会议与债务人意思表示一致，而且要经过人民法院的裁定认可，方能成立。

1、和解申请。《破产法》第九十五条规定，债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解;也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。人民法院经审查认为和解申请符合规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。

2、和解协议的成立。债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。

3、和解程序终结。债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。若和解不成，转为破产程序。

二、破产三兄弟的关系

1、横向的并列关系。破产清算、重整、和解具有相对独立性，当事人可以选择其中之一。

2、纵向的包含关系。在提出破产清算，法院受理破产清算后，当事人可以提出重整、和解。和解、重整成功，则完全结束破产程序；如果和解或重整不成功，或和解协议与重整计划不能被法院认可，则人民法院直接裁定宣告破产，进入破产清算程序。

三、破产和解与破产重整的共同点

重整制度与和解制度，均是预防性破产保护制度，通过债务清理、经营重组等活动，减免企业债务数额，使企业获得重生。破产法第八章规定了重整制度共25条，第九章规定了和解制度共12条。

1、都属于强制性的集体程序，即在通过和解协议或重整计划时，表决方面均以多数通过为原则，并且一经通过和解协议或重整计划对全体债权人均有约束力;

2、二者的生效均以法院批准为必要;

3、二者成立的结果都会在客观上使破产债务人免受破产清算，而会使债权人受到程度不同的损失等。

四、破产和解和破产重整的区别

1、具体的目的不同

从实质上说，和解制度与破产清算制度一样，其目的重在清偿，和解制度只能消极地避免债务人受破产宣告或受破产分配的结果。

而重整的目的在于积极拯救，特点是对社会经济有重大影响的企业债务人，可以防止破产造成的失业以及资源浪费，减少社会震荡;

2、适用对象有所不同

和解程序既适用于企业，也适用于自然人、其他类型单位及合伙机构等。

重整的适用对象主要对社会经济有重大影响的债务人及有再建价值的企业;

3、申请发起的主体

债务人、债权人、出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，均可发起重整申请。

和解程序的申请主体具有单一性，只有债务人有权申请。债务人可以依法直接向人民法院申请和解，也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。

最新的突破是，江苏省高级人民法院发布的《破产案件审理指南（修订版）》（下称《审理指南》）“关于和解程序的启动条件”中指出，“审判实践中，基于债权人自治要求，经债权人会议决议通过，债权人可以申请由清算转入和解程序”

4、表决机制和裁定批准的强制性不同

重整程序中，对重整计划草案实行分组表决，出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合企业破产法第87条第二款规定条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。

和解程序中，债权人通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。

广东远景产业投资董事、知名破产事务专家王佳佳博士表示，和解程序不具有强制裁定批准的效力。这是重整程序与和解程序最重要最根本的区别。

5、执行期限与监督期间的主体不同

重整程序中，重整计划草案明确规定重整计划的执行期限，以及重整计划执行的监督期限。司法实践中，执行期限与监督期限通常保持一致，并且可以申请延长。在重整计划规定的监督期限内，管理人负责监督重整计划的执行。

和解程序中，现行企业破产法没有对和解协议的内容和监督问题提出具体要求，但默认和解协议具有执行期。

根据多年的实践经验，王博士总结出和解协议草案的内容，应包括债务人的财产状况；清偿债务的比例、期限及财产来源；破产费用、共益债务的种类、数额及支付期限等。和解协议草案中可以规定监督条款，由债权人对债务人执行和解协议的情况进行监督。原则上，管理人在和解程序中履行职责的期限应当至人民法院裁定批准和解协议草案之日终止。

王博士同时指出，实务中，管理人在和解程序中法定监督职责和义务的缺失，不利于和解协议的切实履行。在分期履行的和解协议中约定由债权人或者债委会行使监督权，实际操作中有一定难度。

6、特定财产担保权利的行使条件不同

重整程序中，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能、足以危害担保人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

和解程序中，对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。

王博士表示，和解程序对担保物权的绝对优先保护，对债务人申请启动和解程序提出了更高的要求，要求债务人向法院提交和解申请前，必须与担保权利人积极磋商，对担保物权的行使和担保物的处置作出适当安排。

7、效力范围不同

和解协议经法院认可后，仅对无担保的债权人产生效力，而对于别除权人则一般不生效力。

重整计划对所有的债权人，包括有担保物权的债权人产生效力，担保权人不得依一般的民事程序行使担保物权，必须依法申报债权并参加重整程序，其担保物权的行使或债权的受偿必须按重整计划的规定。重整程序的成本和程序时间也要超过和解程序。

五、和解协议

1、和解协议的生效

破产和解方案生效后，其法律效力可分为：破产程序终了的程序上效力;对破产企业和破产债权人产生的实体上效力。

经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。

2、和解协议的终止

1) 因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。有前款规定情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。

2) 人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。

3) 人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。

六、破产和解下的债务人自行经营

维持债务人企业正常运营，坚持“破产不停产”，已被普遍认为是维护企业营运价值和资产价值，提高债权清偿比例和重整成功率的重要保证。破产法关于重整程序中的经营模式采用“管理人管理为原则，债务人自行管理为例外”的模式。

在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。债务人自行管理财产和营业事务，应符合四个条件：即债务人的内部治理机制仍正常运转；债务人自行管理有利于债务人继续经营；债务人不存在隐匿、转移财产的行为；债务人不存在其他严重损害债权人利益的行为。

破产法没有对和解程序中的债务人经营模式作出规定。王博士指出，上述四个条件，同样适用于和解程序中的债务人，也是人民法院衡量和批准债务人提出和解申请的重要审查标准。

逻辑关系上，人民法院首先依据上述四个条件和标准，考量债务人是否具备自行管理财产和营业事务的能力，然后再考虑和解方案中的偿债资金来源和清偿计划的可行性和可靠性，最终作出是否批准债务人的和解申请、启动和解程序的决定。

对债务人而言，启动和解程序挽救企业，首先应当赢得人民法院、管理人及债权人的信任，获得自行管理财产和营业事务的权利和机会；然后恢复和维持企业正常运营，保持企业品牌和资产价值，维护市场渠道、稳定员工队伍；再谋求第三方投资人资金支持或者债转股等方式和途径，努力化解债务危机；最终通过和解程序彻底拯救企业。

企业破产法中关于重整与和解制度的互补式设计，对债权人而言并没有本质差异。债权人以实现债权清偿利益最大化为原则，只要重整或和解程序中可获得的债权清偿比例远高于破产清算的清偿比例，且资金来源及偿债期间有保障即可。

至于获得重生后的债务人企业的股东是谁，由谁负责经营管理，并不是债权人行使表决权的关键理由。在投资人因资产抵押率过高、对债务人主营业务无信心等原因放弃参与重整的情形下，债务人主动积极地与抵押权人达成谅解，并向法院提出和解申请，在无财产担保债权人认可债务人的经营方案，对分期偿债有足够信心的情形下，债务人是有机会通过和解程序获得重生的。实践中，也有财务投资人基于对债务人股东及管理层管理能力的信任，以借款形式提供偿债资金和运营资金，通过和解程序挽救企业的成功案例。

七、破产和解较少运用的主要障碍

和解制度并没有在企业破产程序中得到广泛运用，通过和解制度成功挽救债务人企业的案例并不多，主要存在如下障碍：

1、债务人已没有商业运营价值。债务人虽出现破产原因，但仍有商业运营价值，是启动重整或和解保护功能的前提条件。

2、债务人股东和管理层缺乏经营管理能力。启动和解程序应由债务人向人民法院提出申请，申请书应当阐述和解后的企业经营计划和预期可实现的经济目标，以此向所有债权人证明企业仍有商业运营价值，股东和管理层仍有足够的经营管理企业的能力。对于那些缺乏基本的经营管理能力，甚至存在挪用资金、侵吞债务人企业资产等恶意损害债权人利益行为的股东和管理层，即使通过和解程序可能获得比破产清算略高的清偿率，债权人仍将谨慎地分析和解协议履行的可行性和可靠性，从而理性地选择放弃和解机会。

3、债务人资产已基本被执行处置。拥有恢复和维持企业基本生产运营的资产是债务人申请和解的条件之一。长期陷入债务危机，在多年的诉讼和执行中耗尽了资产也是重要因素。企业有价值的无形资产如发明专利、商誉、市场渠道等也因缺少资金维护而丧失其价值。对于经过多年的诉讼与执行消耗而最终进入破产程序的债务人企业而言，寻求和解保护的机会确实渺茫。

八、破产和解的实务建议

和解程序由债务人申请发起，和解方案由债务人制定和提交，方案中即使涉及出资人权益调整，也是局部性的，不以丧失企业经营管理和控制权为前提条件，和解制度设计体现出对债务人及其出资人利益的保护。王佳佳博士建议，现行企业破产法中和解制度的条款设计较为宽泛和原则，在下述几个方面进一步明确和完善：

1、和解期间财产管理和营业事务的管理主体和管理原则问题，是否可以明确规定以债务人管理为原则，管理人管理为例外；

2、和解协议的执行与监督主体问题，既然和解协议履行失败后，管理人仍应负责清算事务，是否可以规定管理人有监督和解协议履行的权利和义务；

3、和解期间，有财产担保的权利人行使权利不受限制的合理性问题，是否可以补充设置一些限制性条件；

4、强制批准。重整计划与和解协议本质上都有契约性质，表决人数和债权额比例的规定都基本相同，两个制度设计的初衷是为了互补性地解决债务人企业规模和程序的繁简与成本效率问题，和解协议在满足一定条件的情形下，应赋予人民法院强制批准的权力。