“与招标人存在利害关系”如何认定？

　　问题：《招标投标法实施条例》第34条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”请问，如何认定“与招标人存在利害关系”？

　　张松伟：这的确是目前实务操作中的一个难点问题。难就难在招投标相关法规中关于“与招标人存在利害关系”没有明确界定。《招标投标法实施条例》释义在谈到第三十四条时，也同样回避了这一问题，仅对“可能影响招标公正性”做了解释：“如果招投标活动依法进行、程序规范，该利害关系并不影响招标公正性的，就可以参加投标。”

　　因此，招投标实务中，关于“与招标人存在利害关系”的认定，只能借鉴国际通用做法，或者国内其他行业的做法。

　　比如，世界银行2004年5月出版、2005年5月修改的《标准招标文件——货物采购》里面关于“合格的投标人”项下这样规定：“投标人不得有利益冲突。所有有利益冲突的投标人均不合格。在本招标过程中，与下述一方或几方有关，即被认为有利益冲突：4.4买方所在国的政府所拥有的企业只有在(i)法律上和财务上独立，(ii)按照商业法则运作，并(iii)不依附于买方机构才能参加投标。”其实是明确规定了依附于招标人的企业不能作为合格投标人。

　　我国《公司法》第二百一十六条对“关联关系”的含义进行了规定，《企业所得税法实施条例》第109条和《税收征收管理法实施细则》第五十一条对关联企业做了规定。

　　仔细研究后，我发现《公司法》关于关联关系的认定主要用于公司董事或董事会议对公司重要事务的决策时规避“利益冲突”问题，因此，对招投标活动中如何认定投标人“与招标人存在利害关系”不具有借鉴价值；《企业所得税法实施条例》和《税收征收管理法实施细则》对关联企业的规定，因为界定的是企业之间的利益关联问题，因此，对招投标活动中如何认定投标人“与招标人存在利害关系”具有一定的借鉴价值。需要说明的是，《企业所得税法实施条例》和《税收征收管理法实施细则》对关联企业的规定如果用到“投标认与招标人存在利害关系”得认定方面显得过于严苛。

　　《企业所得税法实施条例》第一百零九条规定，存在下列三种情形之一即可认定为存在关联关系的关联企业：（一）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系。《税收征收管理法实施细则》第五十一条的规定基本意思与之相同。

　　2016年6月29日，国家税务总局发布《关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》，对关联企业的认定则更为具体。原文照录如下：

　　二、企业与其他企业、组织或者个人具有下列关系之一的，构成本公告所称关联关系：

　　（一）一方直接或者间接持有另一方的股份总和达到25%以上；双方直接或者间接同为第三方所持有的股份达到25%以上。

　　如果一方通过中间方对另一方间接持有股份，只要其对中间方持股比例达到25%以上，则其对另一方的持股比例按照中间方对另一方的持股比例计算。

　　两个以上具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹以及其他抚养、赡养关系的自然人共同持股同一企业，在判定关联关系时持股比例合并计算。

　　（二）双方存在持股关系或者同为第三方持股，虽持股比例未达到本条第（一）项规定，但双方之间借贷资金总额占任一方实收资本比例达到50%以上，或者一方全部借贷资金总额的10%以上由另一方担保（与独立金融机构之间的借贷或者担保除外）。

　　借贷资金总额占实收资本比例=年度加权平均借贷资金/年度加权平均实收资本，其中：

　　年度加权平均借贷资金=i笔借入或者贷出资金账面金额×i笔借入或者贷出资金年度实际占用天数/365

　　年度加权平均实收资本=i笔实收资本账面金额×i笔实收资本年度实际占用天数/365

　　（三）双方存在持股关系或者同为第三方持股，虽持股比例未达到本条第（一）项规定，但一方的生产经营活动必须由另一方提供专利权、非专利技术、商标权、著作权等特许权才能正常进行。

　　（四）双方存在持股关系或者同为第三方持股，虽持股比例未达到本条第（一）项规定，但一方的购买、销售、接受劳务、提供劳务等经营活动由另一方控制。

　　上述控制是指一方有权决定另一方的财务和经营政策，并能据以从另一方的经营活动中获取利益。

　　（五）一方半数以上董事或者半数以上高级管理人员（包括上市公司董事会秘书、经理、副经理、财务负责人和公司章程规定的其他人员）由另一方任命或者委派，或者同时担任另一方的董事或者高级管理人员；或者双方各自半数以上董事或者半数以上高级管理人员同为第三方任命或者委派。

　　（六）具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹以及其他抚养、赡养关系的两个自然人分别与双方具有本条第（一）至（五）项关系之一。

　　（七）双方在实质上具有其他共同利益。

　　除本条第（二）项规定外，上述关联关系年度内发生变化的，关联关系按照实际存续期间认定。

　　三、仅因国家持股或者由国有资产管理部门委派董事、高级管理人员而存在本公告第二条第（一）至（五）项关系的，不构成本公告所称关联关系。

　　借鉴世界银行《标准招标文件——货物采购》“不合格投标人”和我国税务方面“关联企业”的规定，我个人的观点是在招投标活动中，七种情形可以认定为“投标人与招标人存在利害关系”：（一）双方单位负责人为同一人；（二）双方存在控股、管理关系，比如，招标人直接管理的下属法人、非法人组织，招标人全资或者控股子公司，招标人的控股法人股东；（三）双方同为一个法人或自然人所实际控制；（四）在资金、经营、购销等方面存在相互之间的直接或者间接的控制关系；（五）一方的生产经营活动必须由另一方提供专利权、商标权、著作权等特许权才能正常进行；（六）一方高级管理人员（包括上市公司董事会秘书、经理、副经理、财务负责人等）由另一方任命或者委派，或者同时担任另一方的董事或者高级管理人员，或者双方各自一部分董事或者高级管理人员同为第三方任命或者委派，但因国家持股或者由国有资产管理部门委派董事、高级管理人员的情况除外；（七）在利益上具有相关联的其他关系。

　　通过以上分析，不难看出，“投标认与招标人存在利害关系”的情况在现实中十分常见和复杂，结合我国现阶段体制改革和经济发展状况，不宜对“与招标人存在利害关系”的投标人实施一刀切的方式限制其参加投标。所以，《招标投标法实施条例》第34条规定“与招标人存在利害关系”不得参加投标须同时具备两个条件：一是与招标人存在利害关系；二是可能影响招标公正性。这一规定，充分考虑了我国目前招投标行业发展的实际情况，为招标人“择优不避亲”、通过充分竞争招到自己需要的供应商预留了足够的法规空间。