招投标居间合同效力认定问题分析

　　目前我国招标投标市场正蓬勃发展，年交易规模已超过20万亿元，国内参加招标投标的企业占大中型企业的80%。在信息时代下，招投标人必然会经历海量信息资源的挑选处理环节。由此便催生出了在招投标人间提供专业信息收集、分析及整合并因此获利的模式化居间服务。虽然此种商业运作模式能够有力的缩减信息差从而使招投标制度最大程度的发挥出择优的功效，但在司法实践中却饱受争议。其中，最为突出的便是对于招投标居间合同效力认定问题。

　　一、招投标居间合同的法律检视

　　居间谓当事人一方为他人报告订约之机会或为订约之媒介，他人给与报酬之契约。居间合同属于我国《合同法》上的有名合同之一，在《民法典（草案）》中将其命名为中介合同加以规范，但条文较少难以全面涵盖居间合同在招投标领域中适用的具体问题。

　　（一）现行法律视角下的招投标居间合同

　　首先，在招投标领域内提供居间服务并不违反现行法律法规等强制性规定。法无禁止即可为是民商事领域下的重要法律思想，以此则能表明招投标居间服务应得到法律上的承认，至少不能被排斥或禁止。其次，招投标居间合同的成立是基于双方自愿协商的结果，是主体间意思自治的体现。招投标人在认可居间人所提供的咨询、举荐、斡旋等服务的基础上，通过合同的形式固定双方权利义务关系、报酬数额及设定违约责任等条款也有助于相关纠纷的解决。最后，即使我国现行法律体系下对招投标居间合同不存在具体的法律规范，也不能认定我国关于招投标居间合同效力部分存在法律空白。招投标居间合同仍适用《合同法》总则部分的原则性条款以及《招标投标法》立法精神的限制，除此之外，也能运用民法所规定的诸如诚实信用原则、公序良俗原则等基本原则加以调整。

　　（二）招投标居间合同的法律边界

　　基于《合同法》层面讨论，只要不存有《合同法》第五十二条所规定的合同无效情形，就可认定招投标居间合同的合法有效。不过我国《招标投标法》作为招投标领域的特别法，因其兼具程序性规则及实体内容规范，使之有较强的操作性。达成共识的是招投标居间合同必须符合《招标投标法》第五条和第六条原则性规定的基础上方能有效成立，但招投标居间合同是否能涵盖《招标投标法》第三条所规定的强制招标项目与涉及分包、转包、挂靠的招投标居间合同是否因违反《招标投标法》第四十八条而当然无效的问题在理论与实践中多有争论。

　　在姜伟与浙江海天建设集团有限公司居间合同纠纷中，最高院认为在强制招标项目的范围内订立招投标居间合同的行为违反《招标投标法》依法必须招标项目的强制性规定。该观点显然难以成立，一方面，除《招标投标法》的原则性条款外，《招标投标法》仅有3 1—3 3条、3 7—3 8条分别规定了投标、开标的禁止性事项。在招投标居间合同在既不违反原则性条款，也未涉及禁止性事项的情形下，《招标投标法》第三条的规定旨在对重要工程建设项目的程序性约束，并未产生居间合同无效的法律后果，不能以此排除招投标居间合同的适用。另一方面，强制招标虽属公开事项，却不能因此推定能达到众所皆知的程度。居间人也可依据所掌握的公开信息向他人报告推荐最优选择，订立招投标居间合同以此获取居间费用或报酬。因此，在青岛静安装饰工程有限公司与山东精诚消防工程集团有限公司居间合同纠纷中，山东省高级人民法院则不认同依法必须招标项目中不得存在居间服务的观点。

　　在涉及分包、转包、挂靠的招投标居间合同是否有效的问题上，则因居间行为会触及委托人订立违反《建筑法》第三章强制性规定无效的建设工程施工合同而需结合工程施工状况进行综合考量。最高院指导案例中确定居间人已促成合同成立应满足两个条件：一是合同成立与居间人的活动之间有因果关系，二是居间人介绍签订的合同应当是依法成立的有效合同。但该规则侧重于判断居间人的报酬请求权能否得到法院支持，并未直接否定居间合同的效力。因此，在郑旭阳、林鑫居间合同纠纷中一审二审法院因法律并未禁止居间行为在建设工程承包合同领域内的适用且居间人的居间行为未有不当，认定居间合同应属有效合同。再审法院对一审二审法院的裁判理由在事实层面上加以肯定，认为案涉居间服务已经提供、居间合同已得到实际履行。不过在法律层面上再审法院对涉及分包、转包、挂靠的招投标居间合同持反对意见：本案中的居间事项违法，居间合同亦应认定无效。江苏省高级人民法院亦以居间行为存在违法性，居间合同无效的观点做出裁判。我国《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条创设性的赋予了承包人在涉及分包、转包、挂靠的无效合同情形下的工程款请求权。那么，此种情况下是否也必然否定招投标居间合同的效力，如果不支持居间人的报酬请求权则在某种程度上意味着有过错的委托人能因违法合同而现实获利，显然与法理相悖。所以在赵祥林与徐习刚、徐大龙居间合同纠纷中，宿迁市中级人民法院从三个层次对该问题进行释明：首先，涉案工程在招投标活动中，如存在以其他方式规避招标的行为，应按相关规定予以处罚，与居间合同的效力无关联性。其次，上诉人不具备施工资质，挂靠签订的建设工程施工合同属无效合同，但不能因此认定居间合同也为无效合同。最后，居间合同各方的义务已履行完成且合同目的已经实现。涉案工程已通过竣工验收未给社会及市场秩序造成严重不良影响的情形下，应依据诚实信用原则及公平原则支付居间报酬。

　　二、解构有效招投标居间合同的构成要件

　　在我国法律并未对招投标居间合同作出具体要求的情况下，从实践中的具体案例考察，不触及法律边界的招投标居间合同也不必然能有效成立，尚需达到以下几方面的要求：

　　（一）居间人具有主体资格

　　关于居间人是否应具备特定资质的问题，主要存在两种观点：一种观点是只有经过有关国家机关登记核准的从事居间营业的法人或公民才能成为居间合同的适格主体。新疆维吾尔自治区高级人民法院在审理招投标居间合同纠纷中依据该观点做出裁判。与之相反的观点是合同法并未对居间合同的资格作出特别限制，是故无论法人、公民均可成为居间合同的居间人。随着我国政府深化改革简政放权的进程，通常意义上的居间人资质之争于2016年《经纪人管理办法》正式废止宣告结束。足以据此认为对于居间人主体资格的要求，除证券、期货、保险、房地产等由法律法规对从事居间服务的主体资质实行认证的领域外，其他领域不应存在特别限制。因此，在投标居间合同中居间人的主体资格不能作为判断合同效力的具体要件。

　　（二）招投标居间合同的内容规范

　　招投标居间服务有别与其他领域的居间服务，居间人的居间行为只能提供范围更小的辅助性服务。不仅不能触碰例如行贿、诈骗等违法手段的制度红线外，也应严守《招标投标法》原则性规定，亦应谨防串通投标、围标陪标行为的出现。反映于招投标居间合同的内容上则要求居间合同中不得出现承诺中标的意思表示，其原因在于招投标合同中承诺中标的表述违反了《招标投标法》原则性规定，致使合同无效。招投标行为应遵守程序性规则，开放市场主体公平参与竞争并择优中标。承诺中标的行为严重影响了招投标市场秩序，损害其余竞标人的合法权益。以《合同法》角度切入，承诺中标的招投标居间合同可视作以合法形式掩盖非法目的的合同，依据《合同法》第五十二条也可否认其效力。

　　因此，在招投标合同内容中对居间服务的具体提供方式及内容应表述清楚的同时，在对目的的措辞上也应尽可能避免确定及肯定性用语的出现，多考虑使用“促成”、“力争”、“以合法方式中标”等词语。既能传达出居间人的辅助性工作所能为招投标活动达到的具体效果，也能尽可能的避免招投标居间合同无效的法律风险。

　　（三）招投标居间合同的报酬合理

　　早期判决中，法院依据1990年《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》及《建筑市场管理规定》第五条的规定，否定了收取工程介绍费的合同效力。但这两部法规应归属于规范性文件，认定招投标居间合同的效力应优先适用《合同法》第五十二条的有关规定。不过，随着社会主义市场经济的不断发展以及《建筑市场管理规定》被废止，当下法院对招投标居间合同的报酬请求权并不加以限制，转而关注招投标居间合同的报酬范围合理性问题。

　　按照通常认识，居间报酬应归属于当事人意思自治的范畴，法院不应多做干涉。招投标居间合同常适用于建筑工程行业，该行业普遍利润率仅在5%—8%的范围内，对于招投标居间合同的报酬能否高于行业普遍利润率的问题，不同法院存在不同认识。最高人民法院在中铁七局集团第三工程有限公司、贵阳市云岩区建筑安装工程公司第五分公司合同纠纷中，即使招投标居间合同报酬占到了工程总结算价格的7.8%，高于案涉工程可得利润的范围，依旧认可了该居间报酬计算的约定未扰乱社会经济秩序及损害社会公共利益，应当依合同约定履行的二审法院观点。江苏省高级人民法院在高文彬与江苏中联风能机械股份有限公司委托合同纠纷中，则持相反观点。从衡平当事人利益，权利、义务大体对等和一致出发，并结合行业利润率等要素，依据《合同法》第五条所贯彻的公平原则将居间报酬调整至3%。所以在现行法律规则对居间报酬未做明确规定时，为避免可能出现的法律风险将招投标居间合同的报酬设定在行业平均利润率以下是最为合理且稳妥的选择。

　　三、重思招投标居间合同的法律争议

　　综上，我国招投标居间合同的法律争议的产生正源于我国当前在招投标制度下仅局限于招标、投标主体的制度考量，并未设计出充分的法律机制从而兼顾多方市场主体参与下如何发挥招投标物美价廉质优的机制功能。因此，如何完善《招标投标法》的制度弊端、充分衔接《合同法》《建筑法》等相关制度，来发挥出改革功效是必须面对的首要问题。

　　（一）明确招投标居间合同效力的认定标准

　　我国当前对于招投标居间合同的效力认定问题，既不存在《合同法》上的明确规制，也不存在《招标投标法》上的详细释明。鉴于实践中仍有对招投标居间合同的效力质疑，从立法层面建立招投标居间合同的效力认定标准存在较强的现实意义：其一，有助于建立规范有序的招投标居间服务市场。招投标市场虽然秉持着公开透明的精神，但其具体环节的设计已由单一信息向多维信息发展。多维信息招投标的环节繁多且复杂，甚至需要专业人员的协助参与。此时更能体现出招投标居间服务的商业运作模式对招投标市场的重要功能价值。明确招投标居间合同的效力认定标准能明确当事人双方的具体权利义务，保障合同的公平公正，促进行业健康发展。其二，有助于统一司法裁判口径确保招投标居间合同纠纷得到公正裁决。招投标居间合同纠纷是市场引导下的《合同法》与《招标投标法》的特殊结合，立法者并未有周全的法律设计，致使司法实践中多有矛盾判决的出现。现阶段在修法前，可以由最高院以发布审判纪要或指导案例的形式，先行树立具体招投标居间合同效力认定裁判思路。尤其应特别关注招投标居间合同的法律边界问题，划定居间人的服务提供范围。例如：在强制招投标项下，信息公开并不意味着当事人能够达到准确获悉的程度，应允许提供相应的居间服务。在涉及分包、转包、挂靠的招投标居间服务中，因其与我国《建筑法》的相关条文相抵触，应适用法律对招投标居间合同给予否定性评价，以此来限制涉及分包、转包、挂靠的招投标居间服务产业发展。

　　（二）针对招投标居间合同实施实质性审查

　　从实质上观察，招投标居间合同严格意义上可被归属于居间合同的范畴。但在生活领域的运用其命名则较为随意，例如委托招投标合同、合伙招投标协议、合作招投标协议等。更不必说没有得到详细规定的内容层面，法院仅基于当事人双方协议约定的承诺中标条款存在，就当然地认为该招投标居间合同应属无效的做法掺杂了过多的主观臆断。另外，当事人双方在合同之外实施相关居间行为的情形也屡见不鲜，只有针对招投标居间合同进行实质审查，才能对招投标居间合同的效力认定做出正确裁决。

　　针对招投标居间合同实施实质性审查可以一并解决招投标居间合同中关于居间报酬数额的具体调整问题。法院可以根据《合同法》的公平原则依职权对居间报酬进行调整，但是否能够武断的推论高于行业平均利润率的居间报酬就一定不与居间人所付出的为促成交易所做的努力不相适应。因此，实质性审查能够从行业惯例、市场价值等因素全面客观的判断居间报酬数额是否订立过高或过低，使法院对合同约定报酬的调整令双方当事人所信服。

　　（三）完善招投标居间行业的信用管理

　　就我国目前法律而言，招投标居间合同的效力并不取决于居间人的主体资质。这并不意味着，从事经营性居间服务不要求取得相关资质。我国各地政府均发布相关地区内的中介机构管理办法，对从业人员加以监督管理，但尚未能形成全国行业领域标内的信用管理系统。随着我国招投标行业打破地域限制且电子化程度的不断提高，招投标居间行业的从业人员的服务范围也相应得以扩大。有必要完善招投标居间行业的信用管理，建立行业内的信用评价机制，限制信用不佳的居间人在一定期限内继续从事招投标居间服务。以此，有利于委托人合理选择居间服务从业人员规避相应致使招投标无效的商业风险；有利于减轻法院对招投标居间合同实质性审查的负担，对信用不佳的居间人进行重点审查；有利于政府机构实现常态化监督，促进招投标居间行业的规范化有序化。

　　四、结语

　　居间服务能够在招投标领域内发挥独特的积极作用，在现阶段我国法律并无相关规制的情形下，不能绝对排斥招投标居间合同的效力，应对招投标居间合同的形式要件以及居间人的具体居间行为在全面审查的基础上综合认定。之后，再通过修法以完善《民法典合同编》与《招标投标法》的制度衔接，并结合适当程度的市场监管，来达到构建规范意义上的招投标居间服务市场。