政府购买服务合同属于行政协议

　　2020年，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称《行政协议解释》）正式施行。随着《行政协议解释》发布，一个政采人都关心的“老调重弹”的问题再次受到关注——政府采购合同是行政协议吗？

　　从政府采购法的角度出发

　　《政府采购法》第四十三条第一款规定，“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”由此可见，政府采购法立法时所定义的政府采购合同，性质应为民事合同，而非行政协议。

　　从行政协议的要素和识别标准角度出发

　　最高人民法院公布《行政协议解释》时，同时公布了10个参考案例。在参考案例1“大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案”中，最高人民法院界定了行政协议的四个方面要素和两个识别标准。

　　行政协议的四个方面要素为：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关，另一方为行政相对人；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。

　　行政协议的两个识别标准为：一是形式标准，即是否发生于履职的行政机关与行政相对人之间的协商一致；二是实质标准，即协议的标的及内容有行政法上的权利义务，该权利义务取决于是否行使行政职权、履行行政职责；是否为实现行政管理目标和公共服务；行政机关是否具有优益权。

　　以上述四个方面要素来分析政府采购合同：

　　一是主体要素，政府采购合同的采购人是各级国家机关、事业单位和团体组织。采购人为国家机关时，符合行政协议的主体要素。采购人为事业单位或团体组织时，如属于法律、法规、规章授权的作出行政行为的组织，亦符合行政协议的主体要素；如不属于法律、法规、规章授权的作出行政行为的组织，则不符合行政协议的主体要素。

　　二是目的要素，政府采购合同的目标，既可能是为了实现行政管理或者公共服务目标，也可能是采购人自身的日常管理运营需要。前者符合行政协议的目的要素，后者不符合行政协议的目的要素。虽然政府采购文件和政府采购活动均需要体现政府采购政策，政府采购政策亦具有行政管理的效应，但政府采购政策并不是政府采购合同所要实现的目标，因此，在分析政府采购合同的目的要素时，无需将政府采购政策纳入考量。

　　三是内容要素，在特定情形下，政府采购合同内容可能具有行政法上的权利义务内容。有一些类型的政府采购合同内容与行使行政职权、履行行政职责、实现行政管理目标和公共服务目标相关。例如：政府购买服务，就是发挥市场机制作用，把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项，按照一定的方式和程序，交由具备条件的社会力量和事业单位承担，并由政府根据合同约定向其支付费用。因此，合同内容与行使行政职权、履行行政职责、实现行政管理目标和公共服务目标相关的政府采购合同，符合行政协议的内容要素。

　　四是意思要素，政府采购合同当事人通过公开招标、邀请招标、询价、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源等政府采购方式，完成政府采购活动，实现协商一致，并签订书面的政府采购合同，符合行政协议的意思要素。

　　以上述两个识别标准来分析政府采购合同：

　　一是形式标准，如前所述，政府采购合同当事人通过政府采购方式实现协商一致，签订书面合同，符合行政协议的形式标准。

　　二是实质标准，如前所述，部分政府采购合同内容与行使行政职权、履行行政职责、实现行政管理目标和公共服务目标相关。此类政府采购合同理应保证公共利益优先性，相对应的，亦应设置行政优益权。但在我国现行政府采购法律制度下，对政府采购活动的监督职责赋予了财政部门，采购人在政府采购合同中并不具有较供应商优先的权利，即采购人并不具有对合同履行的指挥权和监督权、单方面变更和解除合同的权利、制裁权等权利。因此，政府采购合同在实质标准方面尚有欠缺。

　　从《行政协议解释》规定内容的角度出发

　　一看行政协议的定义。

　　《行政协议解释》第一条规定了行政协议的定义，“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”

　　根据前述分析，政府采购合同中的部分协议系行政机关作为采购人，为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立，具有行政法上权利义务内容，这一部分协议符合《行政协议解释》中行政协议的定义。

　　二看行政协议的范围。

　　《行政协议解释》第二条规定了行政协议的范围：公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。

　　《行政协议解释》第二条规定所列举的政府特许经营协议、政府与社会资本合作协议均需通过政府采购方式订立，受政府采购法规制。在现行政府采购法体系下，应当理解为政府采购合同。另外，符合《行政协议解释》中行政协议的定义其他政府采购合同，则属于“其他行政协议”。

　　综合上述三个角度，虽然政府采购法立法时所定义的政府采购合同性质为民事合同，但随着立法变化，政府采购合同中为了实现行政管理或者公共服务目标、具有行政法上权利义务内容的合同，例如政府购买服务合同、政府特许经营协议、政府与社会资本合作协议，符合《行政协议解释》关于行政协议的相关规定，应理解为行政协议。