母子公司之间可以互相借用资质和业绩投标吗？

　　问题：子公司可以借用母公司的资质投标吗？母公司投标可以用子公司的业绩吗？如果借用，会被认定为无效投标吗？

　　张松伟：这个问题经常被业界讨论。法律上有“子公司”的表述，没有“母公司”的表述（法律对应的表述是“公司”），母公司是业界习惯叫法，和子公司是对应的关系。可以把这一类问题进一步归纳为：母子公司之间可以互相借用资质和业绩投标吗？答案十分明确：不可以，如果是借用资质面临严重的法律后果。

　　《公司法》第14条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”

　　这表明，在招投标和政府采购活动中，母公司和子公司都是独立的民事责任主体，各自承担自己的义务和法律责任。通俗的讲，母子公司之间，“你的是你的，我的是我的”，出了问题，彼此并不相互承担连带责任，母公司仅以它在子公司的出资额为限来承担法律责任。

　　说完了母子公司之间的法律关系，再来讲讲资质和业绩。

　　什么是资质？招投标和政府采购活动中，为什么要设置一定的资质作为投标人（供应商）投标的资格条件？

　　资质是国家现行有效的强制性规定中，关于企业从事某项生产经营活动应当具备的资格条件。比如，《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

　　《招标投标法》第18条第一款规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”第二款规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”

　　政府采购法第22条第二款规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”第23条规定：“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。”

　　从《招标投标法》第18条、《政府采购法》第22条、第23条的规定，可以看到，资质无论在招投标项目还是政府采购项目当中，都是对投标人（供应商）的特定条件要求，而不是一般资格条件要求，是投标人（供应商）中标后履行合同所必须具备的强制性资格条件。两法对项目特定条件，也就是资质的提出都要求“要适当”，同时也提出了禁止性规定，那就是不能歧视潜在投标人（供应商）。

　　因此，资质在招投标和政府采购活动中，对项目的成功推进都是至关重要的，如果允许投标人（供应商）互相借用资质，那就失去了项目设定资质的意义，还会给中标之后的合同履约带来灾难性后果，比如借用资质和挂靠引发的无资质施工带来的豆腐渣工程等等。

　　《招标投标法实施条例》第42条第一款规定：“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。”第69条规定：“出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第6 8条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第54条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”

　　《招标投标法》第54条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第二款规定：“依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”

　　政府采购法规中，关于借用资质如何处理没有明确规定。政府采购活动中，供应商借用资质的，采用公开招标、邀请招标采购方式的可以依照《招标投标法实施条例》第83条的规定，适用《招标投标法》及其条例的规定，其他非招标采购方式，可以依据“提供虚假材料”来论处。

　　说完资质，再来说业绩。

　　何谓业绩？就是投标人（供应商）在参加项目投标活动前，做过类似项目的情况。这也是直接关系到中标之后的合同履约能力问题。和资质一样，如果允许互相借用，也会带来不良后果。母、子公司之间，由于上述法律关系的原因，同样不可以互相借用。如果借用，面临的法律后果与借用资质不同。业绩通常是加分项，互相借用业绩，在评标时，评标委员会应当不予认可，按无效业绩处理，不予加分。

　　当然，如果母子公司之间通过涂改资质和业绩的单位名称来投标，那就不是借用了，是弄虚作假，是另外一个法律问题。

　　实务当中，与这个问题类似的还有：子公司有严重违法记录，影响母公司投标吗？母公司有严重违法记录，影响子公司投标吗？母、子公司之间，由于上述法律关系的原因，答案是：互不影响，“你的是你的，我的是我的”，“谁的孩子谁抱走”。