英国上诉法院最新案例：如何区分一般保函和见索即付保函？

在造船合同中，造船方根据合同造出符合约定的船只，而购船方则需要在不同的阶段按合同规定支付一定的造船款。与此同时，银行或其它机构也有可能为购船方提供保函而作为造船合同下付款的保证。保函的提供可以给造船方一定的收款保障，如果购船方不支付造船款，造船方可以依据保函向担保人索要其在造船合同下应得的付款。

根据保函的不同类型，造船方对担保方提出付款要求的条件和时间点会有不同。英国上诉法院（Court of Appeal）在Shanghai Shipyard Co Ltd v. Reignwood International Investment (Group) Company Limited [2021] EWCA Civ 1147一案中进一步明确了如何分辨不同类型的保函，并强调了保函规定的具体付款条件对担保人付款义务的时间产生的重要影响。

造船合同下的担保函

英国法下的担保函分为一般保函（See To It Guarantee）和见索即付保函（On Demand Guarantee）两种类型。

一般保函是一种附属合同，担保人承诺当债务人不履行其合同义务时，担保人将代债务人承担保函中规定其承担的义务。这种类型的担保是一种第二序位的付款义务。担保人仅在债务人的确定责任范围内承担责任，并且受益人承担有关减轻损失的一系列义务。

见索即付保函，则是独立的、不可撤销的、绝对的承诺。根据见索即付保函，担保人收到受益人的付款要求时需向受益人支付保函下的应付款项，而不考虑受益人与被担保人是否有相关纠纷，以及相关纠纷中的权责划分和是否有错误（除非有欺诈）。见索即付保函更类似于履约保证书（Performance Bond），担保人的责任是第一序位责任。

最近案例

最近，英国法院在Shanghai Shipyard Co Ltd v. Reignwood International Investment (Group) Company Limited [2021] EWCA Civ 1147一案中清楚地分辨了一般保函与见索即付保函的区别。

Shanghai Shipyard Co. Ltd（"造船方"）和Reignwood International Investment (Group) Company Ltd（"Ringwood"）签订了一份造船合同（"合同"）。该合同约定：造船方建造一艘钻井船，其总价为2亿美元，其中1.7亿美元将在交付时支付（"最终一期款项"）。双方又签订了一份名为 “不可撤销付款保证”（Irrevocable Payment Guarantee）（“保函”）来确保这笔最终一期款项的支付。Ringwood原本是合同下的购船方，之后其间接子公司代替了其购船方的位置，Ringwood作为担保人出具了保函。

船舶造好后，购船方拒绝接受船只，并拒绝根据合同支付最终的分期付款额。造船方随即根据保函要求担保人付款。担保人拒绝支付任何款项，表示需要等到造船方与购船方的仲裁程序结束确定责任后再进行任何付款。

本案的焦点有两处：第一，是判断保函的性质，其到底是一般保函还是见索即付保函。第二，如果是一般保函，支付是否可以等到仲裁裁决做出后才需要履行。

一审高等法院的判决

焦点一：保函是一般保函还是见索即付保函？

高等法院承认，因两种保函在语言上有很大的共性，确定一份担保函是否为见索即付的保函是非常困难的，必须将整个担保函作为一个整体来考虑，不能有任何先入为主的假设。在本案中，保函不是由银行这样的独立实体签发的，而是由购船方的母公司签发，但这一事实本身并不构成否定造船方根据保函要求付款的充分依据。

高等法院认为，保函中使用的语言，即"......在我们收到您的第一次书面要求后，我们将立即向您或您的受让人支付所有未支付的最后一期款项......" （“… upon receipt by us of your first written demand, we shall immediately pay to you or your assignee all unpaid Final Instalment …”），并不是单独存在的，也不被认为是决定性的，且其内容也并没有与一般保函的内容完全不符。

高等法院根据Wood v. Capita Insurance Services Ltd [2017] UKSC 24和Lukoil Asia Pacific Pte Ltd v. Ocean Tankers (Pte) Ltd [2018] EWHC 163 (Comm) 两案中的判决来处理如何解释保函的问题，并考虑了Marubeni Hong Kong and South China Ltd v. Government of Mongolia [2005] 1 WLR 2497一案中的推定，即如果保函并非由银行类机构提供，则有很强的可能性，该保函不应被解释为见索即付保函。

高等法院另外考虑了Wuhan Guoyo Logistics Group v. Emporiki Bank of Greece[2014] 1 Lloyd's Rep 266。英国上诉法院在该案中表示："虽然一切最终必须取决于当事人实际使用的词语，但仍有一种推定，即如果保函中存在某些要素时，保函的性质会根据要素的不同被赋予不同的解释" （“while everything must in the end depend on the words actually used by the parties, there is nevertheless a presumption that, if certain elements are present in the document, the document will be construed in one way or the other.” ）。这些要素主要来自Paget的《银行法》一书中提到的四项内容（Paget’s Law of Banking），包括：

"如果一份保函(i) 与不同司法管辖区的当事人有关，(ii) 由银行签发，(iii) 包含“见索即付”的承诺（无论是否有“第一”和/或“书面”的字样），以及(iv) 不包含排除或限制担保人可用抗辩的条款，该文件几乎总是可以被解释为见索即付保函。在解释保函时，必须记住，见索即付担保难免会提到其履行的保证是担保的义务。..."

"Where an instrument (i) relates to an underlying transaction between the parties in different jurisdictions, (ii) is issued by a bank, (iii) contains an undertaking to pay 'on demand' (with or without the words 'first' and/or 'written') and (iv) does not contain clauses excluding or limiting the defences available to a guarantor, it will almost always be construed as a demand guarantee.

In construing guarantees it must be remembered that a demand guarantee can hardly avoid making reference to the obligation for whose performance the guarantee is security. …"

高等法院根据以上的四个要素对保函进行了分析。该保函并不是由银行签发的，法院认为在保函不是由银行或其他金融机构提供的情况下，需要有令人信服的暗示（indications）表明该保函旨在作为见索即付的保函使用，才能被解释为见索即付。根据保函的措辞，并考虑到整个案件的背景情况，法院认为在这种情况下，保函是一般保函，并不是见索即付保函。

焦点二：如果保函是一般保函，担保人是否可以因造船方和购船方正在对合同下的义务进行仲裁而暂不支付担保金额？

与本焦点有关的保函原文在合同第四条，内容为：

“如果购船方和造船方之间就以下问题存在争议：

1. 购船方有责任向造船方支付最后一期付款；以及

2. 造船方有权向购船方索要最后一期付款。

且该争议由购船方或造船方根据合同第17条提交到仲裁，担保人应有权拒绝和推迟付款，直至仲裁裁决的公布。除非仲裁裁决命令购船方支付最终一期款项，否则担保人没有义务向造船方支付任何款项。如果购船方未能履行裁决，那么担保人应在仲裁裁决的范围内向造船方付款”

“In the event that there exists dispute between [the Buyer] and the Builder as to whether:

1. [The Buyer] is liable to pay to the Builder the Final Instalment; and

2. The Builder is entitled to claim the Final Instalment from [the Buyer],

and such dispute is submitted either by the [the Buyer] or by [the Builder] for arbitration in accordance with Clause 17 of the Contract, [the Guarantor] shall be entitled to withhold and defer payment until the arbitration award is published. [The Guarantor] shall not be obliged to make any payment to [the Builder] unless the arbitration award order [the Buyer] to pay Final Instalment. If [the Buyer] fails to honour the award, then [the Guarantor] shall pay you to the extent the arbitration award orders.”

造船方认为，即使该保函是一个一般保函，对合同第四条款的准确解释应为：该条款只能在一种特定情况下才能被担保人作为抗辩理由使用。这个特定情况就是：只有当造船方和购船方进行的仲裁程序是在造船方向担保人提出付款要求以前，担保人才可以拒绝或延迟付款。造船方认为如果不这样解释该条款，担保人将有两次机会对造船方在合同下的的付款要求进行反驳，可能会导致付款的不当延迟。

高等法院理解造船方的观点，但表示担保人就合同对造船方的付款要求进行反驳的两次机会是根据两个不同的角度和主张。担保人可以主张购船方还无需支付任何金额，所以造船方不可以根据保函提出付款要求。其二，担保人可以根据合同第四款主张，只有在仲裁程序结束后其才需要根据保函支付款项。

法院不认为合同中第四款想表达该款只能在仲裁先于造船方提出付款要求发生时才可以使用。法院认定没有任何依据表明双方对是先进行仲裁还是先发出付款要求表示过任何倾向性态度。因此，法院认为，保函第四款的真正含义是：担保人有权在造船方和购船方之间的仲裁裁决作出之前拒绝付款，无论仲裁是何时开始的。

二审上诉法院判决

造船方对一审判据提出了上诉。上诉法院推翻了一审法院对于两个焦点的判断，认为担保函是一个见索即付保函；担保人不应该等到仲裁裁决作出后才进行付款。

焦点一结论：保函是见索即付保函

上诉法院提出了与一审法院对担保函的具体内容、用词不同的解释。

一审法院在作出担保函是一般保函的认定时，最关键的判断因素在于担保人并不是银行或一般的金融机构。这也是担保人最主要的论据。而上诉法院则认为，虽然担保人是购船方的母公司，但它也像银行和金融机构一样为其子公司提供了金融、融资职能。从这个角度来说，判断一个保函到底是一般保函还是见索即付保函，不应该只关注于提供保函的担保人是否为金融机构。

上诉法院表示，如果非银行提供的保函中使用的措辞与银行提供的保函中的措辞一致，那无论是谁提供的，该份保函就应该是见索即付保函，否则会影响商业运作的确定性。

上诉法院解释了其认为本案中保函是见索即付保函的原因，总结如下：

首先，上诉法院表示在保函的第一款和第三款中写有大写的“绝对”（ABSOLUTELY）和“无条件”（UNCONDITIONALLY），传递的意思是在担保函下付款的责任与购船方的责任无关。这符合见索即付保函的性质。

其次，保函第四款写到付款的责任从“收到[造船方]的第一个书面要求”（upon receipt by us of your first written demand）时产生，且担保人会在收到第一个书面要求时立即（immediately）付款。上诉法院认为立即付款并不是在一般保函中会出现的措辞，而更符合见索即付的特点。

再次，保函第七款a项写明，担保人在担保函下付款的责任并不受由造船合同产生的争议的影响，再一次体现担保函作为见索即付的特性。

综上所述，上诉法院认为该担保函为见索即付保函，准予造船方的上诉申请。

焦点二结论：见索即付保函可转为一般保函；担保人只有在仲裁先于造船方提出担保付款要求开始时，才可以拒绝或延迟支付担保付款。

上诉法院并不认同一审法院对第四款的理解。上诉法院认为：担保函第四款实际上是规定见索即付保函不再是见索即付，变成一般保函根据仲裁裁决付款的特殊情况。

这一条款规定：仲裁的开始是将立即付款义务转化为根据仲裁裁决付款的必要条件。这是第四款中所用词语的真正、自然含义：它不仅要求存在争议，而且要求将争议 "提交 "仲裁。这两个要求是担保人 "有权拒绝或推迟付款 "的条件，并且必须同时存在。如果在提出付款要求之日时已经产生了应得的付款权利，则该条款中没有任何内容表明该权利之后会被中止。

上诉法院认为第四款的意图是如果担保人想要使用该条款来暂拒付款，那要在造船方提出付款要求前开始仲裁才可以。在本案中，仲裁是在造船方提出付款要求之后才开始的，因此上诉法院准予上诉申请，判决担保人需立即付款。

结语

本案对中国船厂有着重大的意义。在遇到国外买家弃船不支付造船款时，中国船厂应该向有付款能力的担保人充分主张付款保函下的权利，以理力争，要求担保人承担付款责任。英国上诉法院的判决清晰解释了分辨一般保函和见索即付保函的方法，重新肯定了见索即付保函的确定性和稳定性。上诉法院明确指出，解释保函时不应仅依据已存推定或要素，最重要还是要分析保函的具体内容和用词。即使是一般保函，保函下可以要求担保人付款的时间也可能各有不同。中国船厂在谈判造船合同及相应的付款保函时，一定要仔细考虑保函的具体用词，充分理解条款的内容，以确保行使保函的有效性。

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韩文浩 合伙人

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吕桐 实习律师

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来源：中伦律所伦敦办公室

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