有限公司股东优先购买权侵害救济实证分析——（四）股东优先权的救济之二：损害赔偿

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本文节选自《公司诉讼类型化专题24讲》（一）（李建伟著）

如由于行权股东自身原因以外的其他原因导致优先权无法实现，该股东只能退而求其次要求转让股东赔偿。《公司法解释四》第20条规定，“其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持”。审判实践中对该规定的适用有三个焦点问题。

(一)请求损害赔偿的前提

前提一，优先权确定无法行使。实现优先权与损害赔偿虽是两个救济选择，但并非平行关系，前者是首要的救济方式，后者乃退而求其次。当前者不能时，方有后者的适用空间。

前提二，非因行权股东的自身原因。若权利无法实现乃权利人自身原因所致，比如在知道、应当知道行使优先权的同等条件之日起30日内、或者自股权变更登记之日起超过1年怠于行权，自负不利后果，不违背公平正义，相反，则有权寻求损害赔偿。

(二)损害赔偿请求的相关当事人

首先，侵害股东优先权实为一种侵权行为，侵权人为转让股东。

其次，如构成恶意串通，外部受让人为共同侵权人，与转让股东承担连带责任。浙江康桥汽车工贸集团股份有限公司诉马斌雄等股权转让纠纷案，法院认为被告马斌雄、万银公司恶意串通侵犯原告对被告马斌雄拟转让的万国公司股权的优先权，构成共同侵权。恶意串通之成立，首先需要行权股东证明外部受让人具有排除其优先权的恶意，前文已指出，法定优先权自带法定公示的效力，任何外部受让人负有注意义务，在此意义上，外部受让人的恶意是被推定的，但本人可以例外的善意相抗辩；进一步的，行权股东还要证明外部受让人与转让股东之间的意思联络。也即侵害优先权的共同故意，通常表现为实际履行的交易条件与双方签订的合同条款不一致。

最后，有可能构成共同侵权的还有目标公司。公司在股权变更登记过程中未尽注意义务的，如提供虚假的股东会决议以配合办理股权变更登记等，也构成共同侵权，与转让股东等承担连带责任。但要指出，公司在股权变更登记中仅负形式审查义务，尽到相应注意义务的不构成共同侵权。股权变更登记中仅负形式审查义务，尽到相应注意义务的不构成共同侵权。

(三)损害赔偿的依据、范围及计数

1.问题的说明

侵害股东优先权的行为直接破坏了股东间基于信任关系的人合性利益，此种损害无形而难以量化，但裁判必须解决金钱量化的难题。侵权法上财产损害的对象不限于所有权，还包含之外的其他财产权益的丧失和破坏。财产损害赔偿的基本功能在于填补受害人的财产损失，赔偿范围以全部赔偿为原则，包括赔偿现有财产的直接减少与间接损失，也即有切实依据的可得利益损失。具体到优先权的损害赔偿，行权股东的直接损失比较确定，主要包括优先权未得实现所受损害以及多支出的费用，如调查取证的费用、股权价值的评估费用及其他必要费用等，难点是间接损失的确定。股东优先权作为所有权之外的其他财产利益，损害赔偿主要表现为间接损失也即机会利益损失———丧失的同等条件下买受股权的交易机会。“机会利益损失实际上是指一个人获取某种利益或维持某种有利地位机会的丧失而导致的损失，在此种情况下，如果被告实施侵权行为并使他人的此种机会丧失，即应对他人因此而遭受的损害承担责任。”裁判面临的棘手问题是，《公司法解释四》虽规定了其他股东的损害赔偿权，但缺乏一系列细节规定，导致法官计算赔偿数额的困难。难点还在于，《侵权责任法》对机会损失的规定也付之阙如。因此有必要考察域外法与我国相关司法实践的经验。

2.比较法的经验

英国法原则上限制对机会损失提供救济，侵权领域的机会丧失理论主要适用于“丧失避免未来损害发生的机会”和“丧失过去获得纯粹经济利益的机会”。美国关于机会丧失理论虽有丰富的司法实践，但没有获得一致的认可，依然有不少法院拒绝适用，该理论主要应用在医疗过失诉讼之中，偶尔也会于其他不同类型的案件。在侵权导致商业机会丧失的案件中，澳大利亚法院基于受害方所证明的盈利概率，判决加害方赔偿相应比例的赔偿金。法国关于机会丧失理论的判例很丰富，相比于避免某种损失的机会丧失，机会丧失理论主要适用于获得某种利益的机会丧失，此种损失不再只是一种或然的损害，其价值得到认可且能够通过发生可能性进行金钱量化。总结而言，域外法一般认为，如果某一机会的发生具有相当的可能性，或曰该种机会在事物通常发展过程中是存在的，但该种机会却因侵权而丧失，则应当赔偿该机会丧失造成的损害。

进一步的问题，如何确定机会损失赔偿的数额。损失赔偿数额的计算方法因救济路径不同而不同，主要有三种观点:

(1)全部赔偿说，主要见于一些英美司法判例，具体适用方式不尽相同，又分为两种：

• 其一，承认机会丧失本身便具有可赔偿性，只要加害人侵权行为使受害人的机会遭受损失，即使机会发生概率小于50％，加害人也应当赔偿受害人的全部损害。这种方法为美国少数州的一些法院采用。

• 其二，仍以传统方法认定损害，但在因果关系证明上降低受害人的证明标准，也即如能证明构成要件齐备，则侵权人对因侵权行为所致全部损失予以赔偿。

(2)比例赔偿说，主要见于美国的一些司法判例，该学说排斥传统的全有全无规则，认为应当依据加害人侵权行为引起最终损害发生的原因力大小确定相应比例，并以该比例认定受害人的可赔偿损失。

(3)法官自由裁量说，法国、美国的某些司法判例采纳之，法官综合考虑具体个案的实际情况，在根据自由心证形成的判断的基础上，自由裁量赔偿金的具体数额。

3.承租人优先权受侵害纠纷的裁判经验

我们未检索到股东优先权侵害损害赔偿的案例。“他山之石，可以攻玉”， 此处可以借鉴类似领域的司法实践经验，走在前列的是房屋承租人的优先权损害赔偿，有相当数量的民事判决书对该类损害赔偿的范围和数额作出认定，不无借鉴意义。我们采用与表6-1的案例样本相同的方法检索案例，获得34例判决书，具体的赔偿损失依据与具体数额认定如表6-2所示。相关案例判决显示，承租人丧失房屋优先购买机会的赔偿范围主要是房屋差价损失，即租赁房屋的市场价格与出租人和第三人买卖房屋的实际交易价格之间的差额。这种差价损失体现为两个部分:

• 一是出租人以低于交易时市场价格将房屋出卖给第三人，剥夺了承租人以低于市场价格受让租赁房屋的机会，其所遭受的房屋差价损失为转让时房屋的市场价格与实际交易价格之间的差价;

• 二是由于房屋市场价格上涨，导致承租人另行购买相同或类似地段的房屋将产生的房屋差价损失。实务中由于承租人主张的赔偿依据不同，房屋市场价值的评估时点也有所区别。

在具体赔偿数额认定上，除了全额赔偿，也有法官出于平衡双方利益的考虑，但列出机会损失本身的不确定性、承租人行权的能力及可能性大小、房屋市场价格的波动性、差价损失与出租人过错行为之间的关联程度等因素，参照房屋差价损失而酌定一个赔偿数额。此外，还有相当数量的判决未列出所参考的赔偿依据，但综合考虑有效弥补承租人丧失购买机会本身、惩戒出租人的不诚信行为、预见范围等多因素直接酌定一个赔偿数额。

4.股东优先权的赔偿依据和数额确定

(1)赔偿依据。只有当加害行为侵害了受害人为法律所保护的权利或法益，使其受到财产或非财产上的不利益，并且损害在客观上确定或可得确定，才能成为侵权法上的赔偿客体。优先权本质上期待的是优先受让股权的机会利益，虽然机会存在不意味着权利人必然获得预期的利益，但机会丧失必然带来不利益。一旦转让股东未依法履行通知义务且对外转让股权甚至变更登记已经过一定期间，其他股东便确定无法实现其基于优先权期待获得的机会利益。机会虽是一种可能性，却非无法评估，其所蕴含的利益通过各种具体的利益形态外化。对行权股东而言，股东优先购买受侵害而导致间接损失表现为另行购买股权的差价损失，即其他股东若另寻途径购买股权产生的费用与转让股东和外部受让人的实际交易价格之间的差价。该差价产生的情形既包括转让股东与外部受让人之间的实际转让价格明显低于转让时股权公允价值，也包括转让股权的价值会随公司经营状况和市场行情等因素增长带来的差价。

与房屋市场价格评估不同的是，由于缺乏一个公开交易市场，有限公司的股权未形成可为其价值评估提供参考的市场价格，这一定价难题，在实际交易中主要借助于三种方法确定:

• (1)净资产值法，即以转让股权的比例所对应的净资产值作为转让股权的价格;

• (2)出资额法，确定股权的价格为股东出资时的股权价格;

• (3)收益法，则是按照适当的折现率，将公司未来一定年限内预期的净收益值折算成现值，并以此作为公司整体价值进行股价评估。

其中，出资额法过分忽略了时间因素，难以准确反映股权现值，混淆了出资额和股权价值。收益法虽综合了时间因素，但收益的测算没有统一标准且易受市场因素影响，也不宜采纳。净资产值法以单一的、静态的每股净资产作为唯一指标，定价方式简单明了，不仅反映公司当前经济状况，且财务报表和会计凭证往往能在短期之内更新，从而较好地兼顾了时间因素，故采用净资产值法确定股权公允价值更为合理，实践中被广为采用。

股权公允价值的评估时点如何确定?侵权损害赔偿制度之目的在于填补被侵权人所受的损害，在其他股东不知道存在侵权行为之前其合法权益一直处于被侵害状态，当其他股东知道或应当知道其权利受到侵害，其客观上已具备行使损害赔偿请求权的可能性，因而股权公允价值的评估时点应当以其知道或者应当知道权利受侵害之日为准。

确定股权差价时要注意，现实交易中可能出现有价无市的情况，此时股权实际转让价格可能低于评估价，法院可以参考股权评估价酌情认定公允股价。同时，应扣除在股权转让和变更登记过程中还需支出的必要的税费和登记费用。

(2)赔偿数额的确定。如前所述，关于机会损失赔偿数额的计算方法主要有全额赔偿、比例赔偿和法官自由裁量。我国法院确定承租人优先权损害赔偿，要么采全额赔偿，要么由法官酌定赔偿数额。依据比例赔偿法，赔偿具体数额大小为最终损害与原因力(可能性减损程度)的比例的乘积，其难点在于该种可能性的计算究竟应依据简单概率还是“大数定律”计算，前者适用于统计样本确定的情形，而后者的准确性则需以统计样本的充分翔实为保障。就股东优先购买侵权损害赔偿数额而言，由于个案实际情况的复杂性，优先权受侵害导致的机会利益损失难以应用概率进行评估，客观上不具有可行性，归于法官自由裁量范畴则更为合理可行。

结论

股东优先权仅意味着股东在同等条件下的交易机会或可能性，该机会的丧失不一定转化为经济损失，只有在股东实际行使了优先权，并支付相应对价或支出一定成本后，才会取得转让股权。股权差价利益仅是衡量损失的依据之一，而非判定损失的唯一因素。这一机会利益的实现在实际中受诸多不确定因素的影响，如其他股东是否行权、转让方是否放弃转让、竞价中可能提高转让价格、股权价值因公司生产经营状况和市场形势变化而发生波动，等等。股权差价损失与侵权过错行为之间的关联程度因具体案件的具体情况亦有不同。若忽略这些不确定性因素，要求侵权人以股权差价数额悉数赔偿，则不当增加了侵权人的负担。因此，法院应当根据案件具体情况，综合考虑受害人自身经济实力、股权价值变动幅度、股权差价损失与侵权人过错行为之间的关联程度等因素，以股权差价损失为参照，按照公平原则酌定赔偿的具体数额。

随着实证法相关规定的发展和丰富，有限公司股东优先权实难以与传统民事权利类型的某一类完全对应，将其视为公司组织法上的特殊权利则更为贴切，既符合了“顺位上的优势”这一特点，也避免了学理争论上的桎梏，更与公司组织法、商法的独立性发展趋势相契合。摆脱传统民事权利类型理论的束缚，在公司组织法的广阔视野里，关于股东优先权的侵害形态与救济措施的制度建构与理论解释都获得了极大的解放，也获得了组织法理论的丰富给养，尤其在优先权实现的保护这一核心话题上。比如，《九民纪要》区分了股东优先权救济与确认股权对外转让合同无效之间的界限，也就为股权对外转让合同原则有效的认定释放了广阔的空间，结束了长期以来在保护股东优先权与认定股权对外转让合同无效之间联动的无谓纠结。另一方面，侵害股东优先权的赔偿责任的理论建构与裁判规则，离不开侵权法的背景，股东优先权属于《侵权责任法》所保护的民事权益，侵害股东优先权引发的赔偿责任及其数额确定，都应在《侵权责任法》的框架内寻找答案。细节决定成败，审判实践中相当纠结的一个问题就是侵害股东优先权的损害赔偿范围，借助于《侵权责任法》的一般原理以及承租人优先权受侵害纠纷的裁判经验这一“他山之石”，可以确定一个基本规则:损害赔偿范围包括为确定该侵权人的赔偿责任多支出的费用，受侵害股东知道或应当知道其权利受到侵害时另行购买相应比例股权与股权实际交易价格的差价损失，应扣除税费和登记费用等必要交易费用。基于股东是否行使优先权、股权价值变化等诸多不确定因素的影响，法官的自由裁量权是必须赋予的，可以相信，法官将在今后的审判实践中逐步积累丰富的裁判经验并形成共识性的裁判规则。

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