文｜袁良军 律师 江苏常闻律师事务所
来源｜微信公众号“劳动法之家”
「案例案号」
江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06民终1179号
「基本案情」
王晓虹与南通市人才事务所有限公司签订劳动合同，于2005年9月起以劳务派遣方式在南通中行所属的城东支行任客户经理。
2013年7月18日，王晓虹与南通中行签订《保密和竞业限制协议》，后于2014年4月4日辞职并办理退工手续离职。王晓虹自与南通中行解除劳务派遣劳务关系后，即到处于筹建阶段的苏州银行股份有限公司南通分行提供服务。
南通中行认为，王晓虹违反了竞业限制协议约定，遂提起本案争议之诉，要求王晓虹支付违约金156816元。
王晓虹认为，其用人单位是南通市人才事务所有限公司，南通中行是用工单位，其与南通中行不存在劳动关系，并非案涉保密和竞业限制协议的适格主体。
「法院审理」
一审法院认为，依据中国银行业监督管理委员会（银监发[2011]6号）《银行业金融机构从业人员职业操守指引》第二条“本指引所称从业人员是指……；以及银行业金融机构聘用或与劳务代理机构签订协议直接从事金融业务的其他人员。”
《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定“竞业限制的人员限于……和其他负有保密义务的人员。”
王晓虹接受劳务派遣，在南通中行担任个人业务助理客户经理，直接从事金融业务，符合上述条款中界定的负有保密义务的银行业从业人员的条件，是《保密和竞业限制协议》所要求的负有竞业限制义务的适格主体。
涉案《保密和竞业限制协议》合法有效，应作为本案认定事实、确定民事责任的依据。王晓虹离职后，南通中行次月即向其支付竞业限制补偿金，王晓虹应按照《保密和竞业限制协议》的约定，在一年期限内不在银行业金融机构从业，但王晓虹离职后即在苏州银行从业，已构成违约，一审法院判决王晓虹向南通中行支付违约金104546元。
王晓虹不服一审判决，提起上诉。二审法院归纳本案争议焦点为：王晓虹与南通中行所签订的《保密和竞业限制协议》是否合法有效，对双方是否具有法律约束力？
二审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的有关规定，劳务派遣机构是用人单位，受派遣机构是用工单位。劳动者与劳务派遣机构建立劳动关系，受派遣机构根据劳务派遣协议，行使对劳动者进行用工指派的管理监督权力。劳动关系各方均应当信守诚实信用原则。
本案上诉人王晓虹受南通市人才事务所有限公司指派，到南通中行下属机构从事客户经理工作，根据用工性质及劳务派遣协议，应当接受南通中行的监督管理。
南通中行与王晓虹于2013年7月18日签订《保密和竞业限制协议》，是王晓虹在受派遣工作期间订立，系双方真实意思表示，并不违反劳务派遣用工的法律规定，合法有效，双方均应当严格遵守，并接受违约条款的拘束。
上诉人王晓虹称其不是《保密和竞业限制协议》适格主体的上诉意见不成立。遂判决驳回上诉，维持原判。
「律师分析」
从本案可以引申出一个话题，即对于被派遣劳动者，作为用工单位与之签订竞业限制协议是否有效？也即被派遣劳动合同和用工单位是否属于竞业限制的适格主体？
《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
从上述规定字面表述看，是有劳动关系的用人单位与劳动者可以约定竞业限制，并没有涉及劳务派遣中的用工单位和被派遣劳动者，似乎让人感觉用工单位与被派遣劳动者是不适用竞业限制制度的。
这也是本文案例中劳动者的观点，但两级法院均认为被派遣劳动者可以作为竞业限制的适用主体，双方签订竞业限制协议合法有效。
笔者认为，《劳动合同法》第二十三条创设竞业限制制度的目的，在于保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的秘密，同时亦对该种保护设置一定条件的限制，以平衡劳动者的就业权和劳动权。
雇佣主体与使用主体合一的一般用工情形下，竞业限制协议的签订主体应为用人单位和与之建立劳动关系的劳动者。但在劳务派遣这种雇佣与使用相分离的特殊用工情形下，商业秘密和与知识产权相关秘密的所有者和知悉者通常为实际的用工单位和被派遣劳动者，故用工单位与被派遣劳动者之间签订竞业限制协议，符合竞业限制制度的设置初衷，并不应拘泥于《劳动合同法》第二十三条字面表述。
《劳动合同法》第五章第二节对劳务派遣进行了专门规定，未涉及劳务派遣用工情形下的竞业限制问题，也不能得出法律禁止用工单位与被派遣劳动者就竞业限制进行约定的结论。
我们赞同，在劳务派遣用工中，用工单位与被派遣劳动者签订的竞业限制协议有效的观点。
当然，被派遣劳动者按照法律规定，只能是在用工单位的临时性、辅助性或替代性的工作岗位从业，鉴于该三性用工规定，在用工单位与被派遣劳动合同就竞业限制约定效力发生争议时，要更加重视审查被派遣劳动者是否属于负有保密义务的人员。
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