商法 | 210912 担保人抗辩权的体系化重述

00本期学习成果综述

1. 担保人的抗辩权不应当局限于诉讼时效抗辩权、执行时效抗辩权，还应当增加 债务人能够行使相应形成权时担保人可以拒绝履行担保义务的权利 。

2. 主合同无效后，债务人的原债务转变为返还义务，此时担保权存续更符合债权人利益保护原则。

3. 典型担保包括保证、定金、抵押权、质押权、留置权； 非典型担保 由 让与担保 、 所有权保留、融资租赁、有追索权的保构成。

01第三担保人的抗辩权体系

【来源】《 政治与法律 》 2021 年第8期

【作者】李运杨 ， 华东政法大学法律学院 。

【摘要】基于担保的从属性与补充性可为第三担保人建立完备的抗辩权体系。

基于从属性，第三担保人原则上可向担保权人主张债务人享有的各种抗辩权，包括诉讼时效抗辩权、执行时效抗辩权，但不包括涉及债务人支付不能风险的抗辩权。债务人对债权人享有全部或部分消灭债务的形成权但不行使时 ，第三担保人基于从属性享有拒绝承担担保责任的抗辩权。这样的形成权不仅包括撤销权、抵销权 ， 而且包括解除权、减价权。债务人放弃抗辩权不影响第三担保人的抗辩权 ，债务人放弃形成权的，担保人不得主张抗辩权。

基于一般补充性 ， 第三担保人享有催告抗辩权 ， 其可区分为连带责任保证与债务加入。

基于特殊补充性 ， 第三担保人享有先诉抗辩权和先抵销抗辩权。先诉抗辩权本质上是先执行抗辩权 ， 原则上仅一般保证人享有 ， 例外情况下物上保证人也可主张。先抵销抗辩权是指在债权人单方对主债务人享有抵销权时应先通过抵销实现债权 ， 否则第三担保人有权拒绝承担担保责任。与先诉抗辩权原则上只能由一般保证人享有不同 ， 先抵销抗辩权适用于所有第三担保人。

【关键词】第三担保人；抗辩权；从属性；补充性；

02民法典关于担保的几个重大问题

【来源】《 法律适用 》 2021 年第1期

【作者】刘贵祥 ， 最高人民法院审委会 。

【摘要】担保制度在我国的发展大体可以分为四个阶段 ， 民法典在总结民事立法和司法实践的基础上对担保制度进行了重大完善和发展。

担保的从属性包括发生、消灭、特定性和抗辩上的从属性 ， 民法典区分了主合同无效和被解除对担保责任不同的影响。

债务加入与连带责任保证既有共同之处，也有区别，在难以认定当事人的意思是债务加入还是连带责任保证时，应认定为连带责任保证。

在认定担保合同效力时 ， 除了要考虑行为主体的担保资格外 ， 还要审查标的物本身是否具有可流通性以及是否属于违法建筑。

公司对外提供担保须根据公司法的规定由公司作出决议 ， 否则构成越权代表。

共同担保中 ， 仅在当事人对追偿有约定或者构成连带共同担保时担保人才能相互追偿 ； 担保人在同一合同书上签字、盖章或按指印 ， 构成连带共同担保。

民法典在保证方式的认定、保证期间与诉讼时效的衔接上都有新的变化 ， 并修改了抵押物转让的规则 ， 尤其是对动产抵押制度进行了重大修改 ， 不仅扩大了正常经营中买受人的保护 ， 而且确立了价金超级优先权。让与担保与所有权保留、融资租赁、有追索权的保理一起，构成非典型担保。

【关键词】民法典；担保制度；保证；抵押；共同担保；

【学习心得】债务加入可以等同于承担连带债务，债权人可主张其一承担全部债务；连带责任保证并不必然承担全部债务，保证人享有多于债务加入人的抗辩权。

债务的诉讼时效届满后，债务人在催收通知上签字的，属于对原债务的重新确认，担保人有权行使诉讼时效抗辩权。债权人过了保证期间后向担保人发出催收通知，担保人在催收通知上签字的，不能单纯理解为对保证义务的重新确认，需要根据实际情况具体分析。

03主合同无效后担保权存续论

【来源】《比较法研究》 2021 年第2期

【作者】刘骏 ， 华东政法大学法律学院 。

【摘要】从属性更恰当的表达是担保权从属于主债权，而非担保合同从属于主合同。尊重这一前提 ， 通过类推适用主合同解除后担保权存续之逻辑、基于实证法上的个别示例以及受比较法的启发 ， 主合同无效后担保权在返还清算关系中原则上应存续 ， 但该存续应尊重保证人及物上担保人享有的期限利益以及诚信原则。担保权主要是在债权人先履行时，为防止债务人届期清偿不能而予以设立的，主合同无效并不消灭这一风险，无效宣告后债务人的返还义务替代其合同债务，为防范该风险而设立的担保权也应存续，这也符合当事人缔约时之意思。主合同无效后担保权存续主要适用于债务人一方返还的情形。

【关键词】主合同无效；担保权；从属性；返还；类推；

【学习心得】”从随主“原则表达的一直是主合同无效从合同必然无效的理念。但基于担保目的，在债务人出现不愿支付或者不能支付时担保人需要保障债权的实现，无效宣告后债务人有相应的返还义务，对于这一义务，倘若依据担保合同无效而否定担保的存在，难以保证债权人的利益。因此主合同无效后担保权存续，更符合债权人利益保护原则。

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