关于连续交易操纵的认定

证监会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（2007年，以下简称《操纵行为认定指引》）第十六条：本指引所称连续交易操纵，是指原《证券法》第七十七条第一款第（一）项所列示的操纵证券市场的手段，即单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量。新的《证券法》第五十五条第一款第（一）项修改为：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖。”

根据《操纵行为认定指引》，资金优势是指行为人为买卖证券所集中的资金相对于市场上一般投资者所能集中的资金具有数量上的优势。证监会《行政处罚决定书（鲜某）》〔2017〕29号鲜某案中，监管机构认定其资金优势的事实认定：在操纵期间交易日当中，其买入量、卖出量排名分别居1-5名；买入量占比，分别超过10%-40%以上，最高值56.87%；卖出量占比，分别超过10%-40%以上，最高值53.46%。

根据《操纵行为认定指引》，持股优势是指行为人持有证券相对于市场上一般投资者具有数量上的优势。鲜某案中，认定其持股优势的事实，在操纵期间的交易日当中，持有标的证券总股本百分比，分别在5%、10%以上，持股最高值占总股本13.85%。

根据《操纵行为认定指引》，信息优势是指行为人相对于市场上一般投资者对标的证券及其相关事项的重大信息具有获取或者了解更易、更早、更准确、更完整的优势。该定义无法与内幕交易中“内幕人”具有的信息优势相区别，不能体现出此类操纵行为人特有的信息优势地位。除“获取”或“了解”上的优势，还应该包括实现操纵意图主动制造、拆分、加工、发布、传播各类重大信息的优势，体现行为人对信息的整体把控，而非被动接受。（参见徐瑶：《鲜某缘何被顶格处罚，详解鲜某所用四种市场操纵手段》，北京大学金融法研究中心）

在证监罚字〔2016〕32号朱某、上海永邦操纵案中，时任标的上市公司实际控制人的朱某与某私募机构合谋，利用资金和信息优势连续买卖；在自己实际控制的账户之间进行交易，影响标的证券交易价格。朱某作为实际控制人，将掌握具体收购计划的详细进程并泄露给从事“市值管理”的私募机构，该私募机构以“市值管理”为由，基于该信息优势，通过连续交易、在自己实际控制的账户间交易等方式影响标的证券价格。两者之间互相配合：朱某寻找并购重组题材和热点，未及时披露相关信息，并提供信息、资金等支持，私募机构上海则通过连续交易和在自己实际控制的账户之间进行交易方式配合，共同影响标的证券价格。

在徐某案中，根据《青岛市中级人民法院刑事判决书》(2016)鲁02刑初148号显示，徐某动用泽熙产品或以他人名义与上市公司实际控制人（以他人名义）共同认购非公开发行股票后，上市公司实际控制人负责控制上市公司择机发布“高送转”等利好消息，引入“影视文化”、“互联网金融”等热点题材。徐某基于信息优势，使用其控制的证券账户在二级市场进行上述公司股票的连续买卖，拉升股价，将定向增发股票抛售获利或实现股票增值。

根据《操纵行为认定指引》，影响证券交易价格或者证券交易量，是指行为人的行为致使证券交易价格异常或形成虚拟的价格水平，或者行为人的行为致使证券交易量异常或形成虚拟的交易量水平。异常、虚拟的价格水平、虚拟的交易量水平和明显偏离等，可以结合专家委员会或证券交易所的意见认定。

《操纵行为认定指引》第二十一条： 连续买卖，是指行为人在某一时段内连续买卖某种证券。在1个交易日内交易某一证券2次以上，或在2个交易日内交易某一证券3次以上的，即构成连续买卖。 本条所称买卖，包括未成交的买卖申报，不限于实际成交的买入或卖出交易。