短视频的二次创作：侵权与合理使用的边界何在？（上）

日前，中传与周泰「文娱法治论坛」第三期在北京周泰律师事务所录制并在线上播出，节目的主题是“短视频的二次创作：侵权与合理使用的边界何在？”。当天邀请了中国传媒大学文化产业管理学院文化法治研究中心主任郑宁、北京韬安律师事务所合伙人律师李景健、北京周泰律师事务所知识产权律师刘妍妍做客节目，带来了一场有关长短视频之争的讨论。

本文整理自「文娱法治论坛」第三期节目上半场北京韬安律师事务所合伙人律师李景健的主旨演讲，以飨读者。

全文共： 7753字 预计阅读时间： 20分钟

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

大家好，欢迎收看中传周泰文娱法治论坛第三期。本期节目讨论的主题是“短视频的二次创作，侵权与合理使用的边界何在？”

这个主题的核心是从今年4月份以来直至现在还没有完全解决的问题——长短视频的版权之争。

首先回顾一下这段争议的来龙去脉：

今年4月9日，一些头部长视频平台联合53家影视公司发布联合声明，称将对那些未经授权进行剪辑、切条、搬运、传播的行为发起维权行动。

4月23日，5家视频平台又再度联合影视行业协会、影视公司一共70多家单位以及500多名影视从业者发布了联合倡议书，引起了更大的社会关注。

4月28日，国家电影局称，将针对短视频盗版侵权的问题，加大对短视频侵权的打击力度，坚决整治短视频平台及自媒体的侵权行为。这个声明发布之后，不少短视频的创作者非常紧张，有一点无所适从的感觉，不知道边界到底在哪。

5月14日，中国新闻出版传媒集团和中国传媒大学联合举办了短视频版权治理研讨会，邀请了20多位专家以及长短视频平台的代表进行了深入研讨。在会上，长视频的代表进一步阐明了自己重点打击的是切条和搬运行为，对于合理的二创还是持鼓励的态度，并且希望能够跟短视频平台之间达成授权合作。

5月28日，“爱优腾”这几家长视频平台同时发布声明，谴责B站出现老友记重聚专辑的侵权盗版内容。

6月3日，在第9届中国网络视听大会上，“爱优腾”的负责人又轮番声讨切条和二创短视频侵权的问题。

6月8日，抖音发布了公告，称2021年5月，抖音平台共下架了涉及到版权侵权问题的视频14万个，处置了违规账号1000多个。

我们可以看到，这个事件持续了三个多月，直到今天还没有完全得到解决。但是在短视频平台上，这些侵权行为已经得到了一定程度的遏制。

所以本期节目要讨论的是，长短视频版权之争的原因到底在哪里，短视频二次创作合法还是侵权，它的边界应该怎么来划定，以及我们要如何促成长短视频之间的共生共赢。

介绍一下本期节目邀请的两位嘉宾。

第一位是北京韬安律师事务所的合伙人李景健律师。李律师在近10年内持续为一些影视公司，像大家熟知的正午阳光、欢瑞世纪等提供高质量的法律服务。他代理过《九层妖塔》保护作品完整权的纠纷，还有艺人杨洋的演艺经纪合同纠纷，电影《夏洛特的烦恼》名誉权纠纷等案件。他在代理案件过程中，发表了富有创见的代理意见，为案件的顺利解决提供了重要的支持。

第二位是来自北京周泰律师事务所的刘妍妍律师。刘律师的主业是知识产权，她先后在复旦大学、中国航天科工、中规认证、炜衡律师事务所等从事过知识产权相关的工作。

本期节目分成三个环节，包括主旨演讲、圆桌论坛以及互动交流。首先进入到第一环节，有请李景健律师做主旨演讲，他演讲的题目是“长短视频之争的表面问题和实质问题”。

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

大家好，我是北京韬安律师事务所的律师李景健。我的执业领域是娱乐法，我是为文化内容和互联网从业者提供法律服务的从业者。

非常感谢周泰律所的邀请，本期节目我将结合工作过程当中的一些感受，就目前各界讨论比较多的长短视频之争这个问题向大家做汇报，供各位老师和同仁参考批评。

首先，作为律师，我不习惯在没有立场的情况下来讨论问题。因为无论是在法庭上还是在谈判桌上，律师的立场都是要预先确定的，必须根据自己的立场来组织材料和逻辑。但是我本次所谈，希望能够尽可能地排除掉自己的立场，讲出我自己内心真正所持的观点。

需要强调的是，我在节目中所作出的观点和内容，并不代表我所在的机构，也不代表我未来在个案当中的观点。

我将讨论四个方面的内容。第一，我们所理解的短视频这个概念，在法律上到底应当进行如何分类。以及在这样的分类中，哪些是存在较少争议的，哪些是真正存在较大争议的。

第二，在短视频争议的问题上，如果涉及到具体的法律技术问题，从法条、判例以及法律适用逻辑的层面上，应当如何理解。

第三，我想讨论一下短视频的发布者和短视频平台之间的责任，应当如何理解、如何分配的问题。

最后，我想适当跳出法律的范围，谈一下目前我理解的长短视频之争，可能涉及到的行业和深层次的问题。

01

第一个问题，目前涉影视类的短视频，在著作权法上都属于非影视类的视听作品，但这个其实对于我们讨论的问题没什么帮助。再进一步拆分，短视频可以大致分为搬运类的和二创类的短视频。

搬运类的短视频是我认为争议比较少的，也如刚才郑老师所说，在长短视频之争这个话题被引发出来之后，这个问题已经得到了一定程度的解决。

搬运类短视频的特征在于相对完整地搬运了影视的全部内容或者剪取精彩的内容，通过浓缩剪辑的形式，使得观众可以相对完整地了解影视剧的剧情。这类视频在定性上属于著作权的侵权行为，基本上不存在疑问。

关于这一点的具体说理大家可以参考图解电影的在先判例，我觉得法院对于这类的问题的说理还是比较清楚的。我认为这类视频当中不涉及到任何隔离使用及其他免责的情况，就是侵权行为。

第二个大类是二次创作视频。事实上在短视频平台当中，对于影视素材的二创并没有统一的创作方式，也会产生截然不同的法律效果。

对于影视素材的二创，无论在事实上还是在法律上都不可能一概而论，不同形式的二创具有很大的差异。就我的观察来看，大致会分为这么几种类型：

第一类是针对单一作品的评论性、解说性的使用，比较典型的是影评、剧评、吐槽视频这类内容。这种评论性的使用当中又存在着很多不同的形态，有以再现视频为主，附加评论的；有虽然改变了作品当中的人物名称以及相关背景，但是仍然能够大致达到再现效果的；也有基本不构成内容再现，主要是纯评论性质的，这三者是不一样的。

第二类是配音性的使用，比较典型的之前曾经风靡一时的小咖秀，主要功能是给你一个影视剧的图像去配音。

第三类是我认为的混剪类和引用类的使用。这种使用是在特定的主题之下使用多个影视作品，甚至不单纯包括影视作品，还包含游戏CG，包含纪录片，甚至包含一些文字作品，动画作品等等，然后进行剪辑和创作，在这个过程中体现作者的某种思想或者某种审美倾向。

第四类是修改性的使用，比较典型的就是在b站上常见的鬼畜、修音以及对于标志性台词的拼贴。比如没有使用到影视剧中具体的画面，但是使用到了台词，或者如果使用到了画面，对于画面进行了非常颠覆性的非常大的修改。比如我们在b站上看到的，《亮剑》当中的一些台词会经常重复地出现在不同的作品当中，它的一些画面会以不同速率的方式来播放，出现在各种各样的视频当中。我认为这种修改性的使用跟前面的使用又不一样，因为它可能涉及到对于作品内容的是否构成歪曲篡改的问题。

在这种比较丰富的状态之下，其实比较难说二创到底侵权不侵权，对于其创作的侵权的法律评价，必然要基于个案来定。

甚至在我个人的判断当中，我刚才所说的某一类视频当中的不同作品，尤其根据创作手法的不同，有可能产生截然不同的法律评价。

如果我们默认这些二创视频都没有拿到原始权利人的授权，在法律层面上，这个问题最终会变成是否属于合理使用的问题。

02

简单介绍一下我对于合理使用的理解，这就进入到了比较专业的领域。

在新《著作权法》中，虽然说相对于原《著作权法》，对于合理使用的制度有一定变化，但是它的变化基本上是从原来的《著作权法》实施条例当中的内容搬进来的。所以我们认为，在新的《著作权法》的法条层面，合理使用并没有发生变化。

在实务当中，所使用的主要是合理使用条款中的第二条——为介绍评论某一作品或者说明某一问题，在作品当中适当引用他人已经发表的作品，叫做适当引用。

所以如果单从法条上来看，语言的弹性或者可能包含内容是非常大的，有可能作非常狭窄的理解，也可以做非常宽泛的理解。

因为任何的内容都可以说是为了介绍或者评论某一作品或者说明某一问题而作出的创作行为。所以单纯从文字上来看，这一条款的弹性空间非常大。

基于此，要看从司法实践当中总结出来的审理经验，对此是否有进一步的深入的细化。

北高《审理指南》中关于著作权案件的《审理指南》在司法实务当中是非常具有参考性的。在大量的案件当中，无论是法官还是律师都会非常重视其中的内容。

其中有一节内容专门针对适当引用的理解，它提出，理解合理使用当中的适当引用要考虑如下因素——被引用的作品是否已经发表；引用目的是否为介绍评论作品或者说明问题；被引用的内容在被诉侵权作品当中所占比例是否适当；引用行为是否损害权利人的合法权益。

坦率地说，如果不考虑其他因素，单看法条，会觉得看完之后就跟没看一样。因为法条实际上并没有提供对于问题的真正解释，基本上就是把著作权法内容重复了一遍。

内容是否已经发表，在原著作法中已经有这样一个要件了；引用的目的是否为介绍或者评论作品或者说明问题，是著作权法当中的原文；引用行为是否影响作品的正常使用或者损害合法权益，是合理使用大条当中的一个具体要求；唯一一个具有参考性的就是比例原则，被引用的作品内容在被诉侵权作品当中所占的比例是否下降，全部都引用别人的肯定是不行的。

但是里面其实又涉及到一个问题，如果引用了多部作品，共同构成了这个作品的主体，是不是构成了比例恰当，审理指南当中并没有特别细化这个问题。

所以我的理解是，合理使用属于典型的在立法之时内涵和外延都相对比较模糊的制度。但是在司法过程当中，通过司法判例，逐步探索出了可以把握的空间，或者说目前可以把握的适用范围。

所以下面我想给大家讲两个，我认为在合理使用制度当中最具有参考性的两个案例，大家可能对于这个制度就会比较理解。

案例一：《激情燃烧的岁月》

第一个案子就是《激情燃烧的岁月》，这个案子判的时间比较早，应该是在2004年左右，但是这个案子当中的一些说理，一些内容仍然还是合理使用制度目前在司法审判当中得以参考的重要原则。

这个案子非常有意思，如果大家看过《激情燃烧的岁月》的第一集，就会发现第一集出现了两段音乐，第一段是在石光荣进城的时候，欢迎解放军进城的群众用唢呐演奏着“解放区的天是明朗的天”，始终重复了这一句，持续时间是两三分钟。石光荣在这个过程当中看到了女主角从而产生了感情，他回到了自己的驻地之后还在不断地哼唱。

在后面一段情节当中，女主角作为文工团的团员来慰问这个部队，和合唱团一起现场演唱了《保卫黄河》的一个小节。在这个过程当中男女主也出现了一些眼神的交流，有助于剧情情节的推进，人物感情的推进等。

在一集中出现了两段音乐，这两段音乐的版权人，都将影视剧的制片方诉至法院，认为音乐都侵权了。但事实上最终法院认为一段构成了侵权，一段没构成侵权。法院认为第一段构成了合理使用而不侵权，而第二段《保卫黄河》的相对完整的演奏构成了侵权。

至于其中的道理，大家都可以看一看判决书，也可以到视频网站上去看一下第一集，这两段基本上都出现在前半集，大家可以体会一下其中的判理。

案例二：《80后的独立宣言》

第二个案子也是我认为很有意思的一个案子。大家知道，上海美术电影制片厂是在侵权案件当中经常出现的主体，他们非常喜欢诉侵权，他们维权的动力或者维权的能力都非常强。只要出现使用他们的美术形象，例如葫芦娃和黑猫警长等都会维权，而且最后维权的成绩非常好，得到的金额非常高。

这个案件也属于他们维权过程当中的很重要的案子，是上海法院判的。这是2014年左右拍摄的一部电影叫做《80后的独立宣言》，其中在电影海报当中出现了两个动画形象，一个是葫芦娃，一个是黑猫警长，在电影正片里没有，但在海报里面有。

出品方未经上海美术电影制片厂同意就使用了这个美术形象，所以上美厂就将电影出品方诉至法院，要求承担侵权责任。但最终法院认定这两个形象构成了合理使用，不构成侵权。

这是上美厂打输的案例中为数不多的几个，法院的判理实际上非常有意思，我认为也符合著作权法当中合理使用。

主要有两个理由，其中最重要的是一个转换性使用的理由。在海报中，黑猫警长和葫芦娃的使用已经脱离了其审美意义上的使用，构成了一种符号性的使用。在海报背景当中，除了黑猫警长和葫芦娃之外，还有黑白电视、老式课桌、铁皮青蛙和红领巾等，这些属于80后童年生活中的一些记忆元素，所以认为它的艺术价值发生转换，这种转换程度变成了一种为了体现一种特定时代特征的方式使用，这是构成合理使用关键性的因素。

第二点，这里面使用的内容相对较少，使用的尺寸也相对较小，并不会影响到权利人的正常使用。所以这两个案子就说明了我们在实际审理或者实际认定合理使用中，除了我刚才说到的法条当中所规定的之外，两个核心的理论或者观点，第一个就是再现性原则，第二个就是转换性使用原则。

总的来说，如果说某一作品在新作品当中的使用，它的目的或者功能价值发生了转换，而且这种转换并没有构成一种再现性，那么构成合理使用的可能性就比较大了。

我们回到前面一个案子当中，这两段音乐为什么前一段音乐被认为是属于合理使用，因为，第一，它没有构成再现的音乐效果，因为它始终重复一句，没有完整使用一整首歌。第二，在反映解放军进程这样一个特定的历史场面或者历史事实时，歌曲的这一句的价值实际上发生了转换，它变成了一种符号性的使用，所以就被认定为合理使用。

而后面一段《保卫黄河》，尽管它也具有一定的时代特征，但是它相对完整的再现了一个小节，使得观众可以相对完整的欣赏到作品的精彩部分，所以说在这种出现再现性的情况下，没有被认定为合理使用。

那合理使用跟本期节目讨论的主题有关系吗？当然有关系。本次的讨论，切条和搬运视频不在我们的讨论范围，因为它们确定是侵权的，而二次创作的作品才值得讨论。

所以在二创过程中，如果这个作品不构成合理使用，它就是侵权，基本没有什么其他的免责理由。所以我们在看待二创时，对于影视素材的使用是否属于合理使用或者可以免责的时候，我刚才说的那两个原则，以及法律规定和被告审理指南当中的一些要件就显得非常重要。

举个例子，比如说现在经常见到所谓的影评类视频。虽然它的题目是评论这部影视剧，但实际上一条20分钟的视频，18分钟都在讲这个视频的主要内容，最后两分钟才简单评论。这种情况属于典型的构成了对于原作品的再现，在法律上应该脱离合理使用所应当保护的范围了。

但是有一些视频，比如混剪类的视频，我认为它属于合理使用可能保护的范围。比较典型的就是b站的up主要表达自己的一个观点，需要使用很多的素材。

举个例子，比如说我是up主，想要给大家讲一讲1943年库尔斯克战役中的德军战略的得与失。在这个过程当中，如果想通过视频化的形式来表达自己的观点，不可避免地要使用到原先一些电影当中的镜头，有一些CG或纪录片当中的几秒钟镜头这样的组合方式来表达自己的观点。在这种情况下，我认为这种视频的使用具有比较典型的转换性使用，属于合理使用的范畴。

03

二次创作的短视频基本上都是以UGC为主，所以目前讨论发布者与平台之间的责任分配，实质上在讨论短视频平台的避风港范围以及平台责任应该如何分配的问题。

在近年的司法实务当中，我认为一定程度上突破了传统的避风港原则。法院更多会采取权利和责任相一致原则的审判思路，对于平台的ISP的被动性以及免责性是作出一定突破。

举个例子，冯提莫和斗鱼平台中歌曲的侵权案件。法院在这个问题上的考量会相对更全面一些，法院考量主播与平台之间的协议中，对于作品权利的归属和认定问题，以及考虑平台与播出主体之间所产生的利益关系的问题，最终认定由斗鱼共同承担责任。我认为这是司法机关在一定程度上希望拓展或者扩大避风港原则的一个比较典型的案子。

为什么法院会作出这样的审判？我认为还是要回到避风港原则、通知删除规则等的大立法背景上来理解。

现行法当中的删除原则，最早是在《信息网络创新条例》当中出现的，但是《条例》当中的内容也不是我国原创的，是出自1999年或2000年的美国的《千禧年版权法》。

当时立法的原因是，美国人认为在当时技术条件下，平台对于海量的视频既没有技术上的能力，也无法在合理的成本控制范围之内逐一审查，因此将责任交给了权利人，由权利人进行通知，由平台进行删除。

但是现在技术发展这么多年，以及对于内容审查的成本控制的这么多年之后，背景是否发生了变化？或者说在这种情况下，传统的ISP平台所处的地位是不是依然是ISP？它与视频发布者之间的意思联络以及收益分配和大概2000年左右时的市场环境是不是一致？这些是避风港原则是否仍然应当按照原来的方式适用于现在的所应当考量的因素。

从域外立法上来看，欧盟应该还是比较强调平台的注意义务，或者比较强化平台的注意义务。从实际的纠纷上来看，如果发生了类似的纠纷，实务当中由于上传用户主体确定的难度以及偿付能力，我认为短视频发布平台它作为ISP大概率也会作为共同被告。

因此短视频平台应当思考如何在技术上进一步设定更加合理的版权监测和核查机制，对长期多次侵权用户的预警和处理机制。这对于平台规避自身的风险，符合法律的规定都是有意义的。

因为平台的责任在不断扩张，相信各个平台也在探索，在纯被动通知删除的基础之上，也会不断强化主动审查和删除视频的责任或能力。

04

最后我想跟大家讨论一下，目前长短视视频之争的实质。

今年是我入行第10年，比较完整地经历了行业生态的变化。在我刚刚入行的时候，以电视剧为例，上星电视台会占到整体收入的绝大部分。网络收入无论在重要程度上，还是在收益比例上都非常低，可能就比音像制品稍微强一点，当时还有音像制品这么一个东西。

但随着网络视频平台成为了影视剧，特别是电视剧的主要播出平台，它的重要程度以及收益占的比例越来越高，整个生态发生了特别大的变化。它的主要的变化是在于相对于传统的电视台平台，网络平台的影视剧的收益会非常直观化和数据化。

传统电视台评定剧的收益以及调查收视率的方式相对比较粗放。很多行业特定的问题，它并不是那么直观化和数据化。

但是如果到了网络平台，这种收益会变得极为的数据化，点击率、拉新率、这个剧有多少人新注册了会员、有多少会员看了剧、占了大概多少时间、重复看的率是多少，这些数据会非常直接地体现在广告商的收益和数据上面，也会非常直接地体现在与视频平台分成的影视剧的出品公司的层面上。

所以网络播出对于数据的敏感比原来更强。互联网公司对于数据的敏感度跟传统的影视公司和电视台是完全不一样的。

另外市场的环境还发生了一个变化，如果把整个娱乐产品作为一个大的市场，这个市场正在从原来的增量市场慢慢转向存量市场。

坦率地说，从终端的角度上来看，智能手机基本上人手一台了，基本上已经没有太大的拓展空间了。第二，大家的注意力作为一种资源，被占得很满了，它的存量变得比较小。这种情况下，对于注意力的争夺，对于自身资源的的关注，就更加具体更加直接。

为什么在2021年这个时间点产生了这种长短视频的真正的争议？而在过去漫长的十年之间，都没有发生这种针尖对麦芒的争议。我认为应当从市场角度理解。

另外，如果往深处想会有很多非常深刻的法律问题，甚至说涉及到一些政治哲学的问题，列在这里可以作为大家发散思考的点：版权保护和“言论自由”的边界、受众接受信息的方式和注意力的发生了比较大的变化之下，长视频和短视频它的利益点到底在哪？哪些利益是应当保护的？双方的利益划分的这个点到底在哪里？哪些利益应当属于公众的，哪些利益是属于长视频平台，哪些利益是属于短视频品台的？这些问题也是非常考验立法者和司法者智慧的，也希望各方能够更加理性，更加智慧地解决这些问题。

这件事也是对于全民版权素质或者版权概念的一次普及和教育，大家开始有越来越强的版权意识。我认为无论市场怎么变，受众的习惯怎么变，有些基本的原则还是不应该变的，比如说原创应该得到保护。在既有的商业模式当中，应当保护的商业利益要得到保护。

这个话题在法律上的问题并不复杂，但在深层次的问题上不简单。这是我的观点，抛砖引玉，谢谢大家。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

非常感谢李景健律师刚才从4个层面带来的深入分析，结合了很多经典的案例和司法实践的标准，以及目前的《著作权法》的相关规定，最后他也分析了长短视频版权之争的深层次的原因。

我想他的演讲将给我们看待现在的现象时带来一些新的思考。特别是他还讲到了版权保护和言论自由之间的关系，把这个问题的讨论又上升到了宪法层面。感谢李律师的精彩演讲。

稍事休息，下半场进入圆桌论坛环节。

（未完，更多精彩请见下期）

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